آشنایی با مقررات مربوط به حراج و مزایده

آشنایی با مقررات مربوط به حراج و مزایده 

مقدمه

انسان‌ها به جهت خلقت دو بعدی خود خواسته‌های متفاوتی دارند. در بعد جسمانی انسان دارای خواسته‌های مادی است. این علاقه‌های انسان با توجه به بعد اجتماعی بودن او موجب گردیده تا در گروه‌های مختلف به زندگی اجتماعی ادامه دهد. نظام‌های اجتماعی مختلفی بوجود آمده و اهداف مختلفی دارند. همه این تشكیلات هدایت انسان است و به نوعی انسان تنها خلق شده تا در اجتماع زندگی كند و از اجتماع برای اهداف فردی و تحقق آن اهداف سود ببرد.

اصول اولیه بشر به انسان وفا به عهد آموخته است و این اصل جزء نهاد اوست، اما با وصف این اصل و ریشه‌ها تاریخی آن و طرح و تصویب قوانین بین‌المللی و داخلی باز هم انسان در اجرای عهد خود وفادار نمی‌ماند، زیرا تابعیت از احساسات مادی به اصول عقلی و اخلاقی او غلبه می‌كند و او را انجام تعهد باز می‌دارد.

مسئولیت انسان یا در قالب قرارداد است یا خارج از قرارداد (ضمان قهری) كه در هر یك از موارد فوق چنانچه متعهد نتواند به تعهد خویش عمل كند.

در صورتی كه طرفین در هنگام عقد سند رسمی تنظیم كرده باشند، كسی كه تعهد به نفع اوست، می‌تواند از طریق اجرای ثبت مبادرت به اخذ حقوق خود نماید و چنانچه سند تنظیمی عادی باشد، در صورتی كه قانون اجازه اخذ حقوق متعهد له سند عادی را از طریق اجرای ثبت بر حسب قانون خاص داده باشد، متعهد له می‌تواند از طریق اجرای ثبت اقدام كند،  والا می‌بایستی جهت مطالبه حقوق به مراجع قضایی مراجعه كند.

با صدور اجراییه از اجرای ثبت یا اجرای احكام محاكم قضایی، چنانچه محكوم علیه مفاد اجراییه را اجرا نكند، در این صورت یا خودش مال معرفی می‌كند تا از آن محكوم به اخذ شود یا با اعلام محكوم له مال او توقیف می‌شود. با توقیف مال چنانچه اقدامی جهت ادامه عملیات اجرایی بشود، فروش است. فروش مطابق قانون بایستی از طریق مزایده یا حراج به عمل آید.

در این مقاله در خصوص مزایده در قانون اجرای احكام مدنی و حراج در آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شكایات از عملیات اجرایی و نحوه اقدام توسط مراجع اجرایی آن بحث و سپس شرحی مختصری از قانون برگزاری مناقصات و همچنین مزایده اموال دولتی و چگونگی انجام معاملات در بورس به لحاظ تشابه و ارتباط خواهیم داد.

 

لازم به ذكر است

از قوانین و آئین ‌نامه‌هایی كه می‌توان موارد حراج و مزایده را یافت بشرح ذیل است

1- قانون اجرائی احكام مدنی مصوب 1356

2- آیین‌نامه اجرا مفاد اسناد رسمی لازم الاجرای و طرز رسیدگی به شكایات از عملیات اجرایی مصوب 6/4/1355

3- آیین‌نامه اجرا مفاد اسناد رسمی لازم الاجرای و طرز رسیدگی به شكایات از عملیات اجرایی مصوب 11/6/1387

4- قانون محاسبات عملی كشور مصوب 1/6/1366

5- آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی به شماره 10729/ت26590 ه- 1/4/81

6- قانون نظام صنفی

7- آئین‌نامه اجرائی حراج كالا موضوع ماده 51 قانون نظام صفی مصوب 12 اسفند 1364

8- قانون امور گمركی مصوب 30/3/1350

9- آئین‌نامه قانون امور گمركی مصوب 20/1/1351 كمیسیون دارایی مجلس شورای

10- قانون ثبت

11- قانون تجارت

 

 

مبحث اول

تعاریف لغوی اصطلاحات

الف) مزایده: صورت خاصی است از فروش مال كه خریداران (طالبان خرید) با هم رقابت كرده و هر یك قیمتی بیشتر از آنچه كه ابتدا ببایع عرضه شده عرضه می‌كنند. ثمن آخرین قیمتی است كه عرضه شده و پس از آن قیمتی عرضه نشود و چون قیمت معینی كه از طرف بایع ماخذ و مبداء شروع مزایده و رقابت است ركن مزایده است.

ب) 1- حراج: بمعرض بیع گذاشتن متاع در میان جماعتی، تا آنكه بها بیشتر دهد بدو فروشوند، و نام دیگر این نوع فروش مزایده است و لفظ حراج عربی نیست چه در عربی حرج بمعنی گناه و تنگی است كه با این معنی مناسبت ندارد. و در اول این لفظ را مردم مصر اصطلاح كردند. (از فرهنگ نظام) مزایده برمن یزید فروختن. بر من یزید گذاشتن. بر مزایده گذاشتن، آب انستاس كرملی گوید، حراج كلمه است كه فروشندگان چند بار بر زبان آرند پیش از آنكه كالا را بطور قطع بفروشند پس حراج باقی ماندن كالا است بر قیمتی نزد دلال و چنین بازار را بازار حراج گویند. نشوء اللغه العربیه و گاه با تشدید راء تلفظ كنند.

2- حراج چی: حراج كننده دلال

3- حراج كردن:  عرضه كردن رخت و كالا و متاع تا هر كس گران‌تر و خرد بدو فروشند. (ناظم‌الاطبا) حراج. بمزایده گذاردن.

ج) مناقصه: با هم رقابت كردن در كم كردن قیمت چیزی، خریدار مال (یا اموال معین) از طرف مامور رسمی به كمترین قیمتی كه از طرف فروشندگان پیشنهاد می‌شود.

مبحث دوم

اجرای احكام مدنی

مطابق ماده یك قانون اجرای قانون احكام مدنی، شرایط اجرای احكام عبارت است از حكم قطعی شده باشد یا قرار اجرای موقت آن در مواردی كه قانون معین می‌كند، صادر شده باشد و به محكوم علیه یا وكیل یا قائم مقام قانونی او ابلاغ شده و محكوم له یا نماینده یا قائم مقام قانونی او كتباً این تقاضا را از دادگاه بنماید.

در صورت داشتن شرایط اجرای حكم، حكم صادره جهت اجرا به اجرای احكام مدنی ارسال یا زیرنظر همان دادگاه صادر كننده بدون ارسال به اجرای حكام مدنی اجرا می‌گردد.

اموالی كه نتیجه آن فروش از طریق مزایده است، سه نوع تصمیم می‌باشد:

1. احكامی كه به صراحت فروش اموال را از طریق مزایده بیان می‌كند (مواد 4و5 قانون افراز و فروش املاك مشاع) مصوب آبان 1357 و ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب آذر 1357 (ماده 4 قانون افراز و فروش: ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود یا تقاضای هر یك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود).
2. دستوراتی كه در اجرای قانون برای جلوگیری از تضییع اموال به فروش صادر می‌شود ماده 66 قانون اجرای احكام مدنی پیرامون اموال ضایع شدنی.
3. مواردی كه قانون اجازه فروش با حضور محكوم علیه را داده است (ماده 59 قانون اجرای احكام).
4. احكامی كه متضمن پرداخت وجه از ناحیه محكوم علیه است و با عدم پرداخت از ناحیه او با معرفی محكوم له اموالی از محكوم علیه توقیف می‌گردد.

گفتار اول: احكامی كه به صراحت فروش اموال از طریق مزایده را بیان می‌كند.

الف) دستور فروش در اجرای قانون افراز و فروش املاك مشاع

در صورتی كه ملك غیرقابل افزار تشخیص شود، بر حسب درخواست یك یا چند نفر از دادگاه پس از بررسی اینكه عملیات ثبتی خاتمه یافته و مسئولین ثبتی گواهی ‌نمایند كه محل غیرقابل افراز است، دستور فروش ملك را صادر می‌نماید. با صدور دستور از ناحیه دادگاه و قطعیت این رای و با صدور اجراییه پرونده به اجرای احكام ارسال پس از ثبت در اجرای احكام عملیات راجع به مزایده پیرامون مكان ملك موضوع دستور فروش شروع می‌شود. در رویه عملی بعضی از محاكم بدون اجرائیه جهت اجرا مراتب را به اجرای احكام اعلام می‌نمایند.

لازم به ذكر است قبل از اینكه عملیات راجع به مزایده شروع شود، از ملك كارشناسی شده و قیمت پایه با نظر كارشناسی شروع می‌شود.

ب) دستور فروش در اجرای قانون شهرداری

ماده 101 قانون شهرداری اشعار می‌دارد: اداره ثبت اسناد و دادگاه‌ها موكلفند در موقع تقاضای تفكیك اراضی محدودة شهر و حریم آن عمل تفكیك را طبق نقشه‌ای انجام دهند كه قبلا به تصویب شهرداری رسیده باشد. نقشه‌ای كه مالك برای تفكیك زمین خود تهیه می‌نماید و برای تصویب شهرداری در قبال رسید تسلیم می‌كند باید حداكثر ظرف 2 ماه از طرف شهرداری تكلیف قطعی آن معلوم و كتبا به مالك ابلاغ شود در صورتیكه در موعد مذكور شهرداری تصمیم خود را به مالك اعلام ننماید مراجع مذكور در فوق مكلفند پس از استعلام از شهرداری طبق نقشه‌ای كه مالك ارائه می‌نماید عمل تفكیك را انجام دهند. معابر و شوارع عمومی كه در اثر تفكیك اراضی احداث می‌شود متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد كرد.

املاكی كه شهرداری اعلام می‌كند، غیرقابل تفكیك است، در تقسیم اموال با دستور دادگاه به لحاظ غیرقابل تقسیم بودن و عدم امكان افراز برای رفع نزاع در صورت عدم امكان تقسیم به فروش می‌رسد كه در صورت دستور دادگاه باید با صدور اجرائیه به مانند سایر اموال اقدام به فروش از طریق مزایده نمود.

ج) دستور فروش برای اموال ضایع شدنی

ماده 66: اموال ضایع شدنی بلافاصله و اموالی كه ادامة توقیف آن مستلزم هزینة نامتناسب یا كسر فاحش قیمت است فوراً ارزیابی و با تصویب دادگاه بدون رعایت تشریفات راجع به توقیف و مزایده به فروش می‌رسد لیكن قبل از فروش باید صورتی از اموال مزبور برداشته شود.

د) اجرا حكمی كه محكوم به آن پرداخت وجه از ناحیه محكوم علیه است.

با صدور اجرائیه محكوم علیه ده روز مهلت اجرای مفاد اجرائیه را دارد. چنانچه محكوم له با عدم اجرای اجرائیه از ناحیه محكوم علیه مواجه گردد، با حضور در دفتر صادر كننده رای خواستار ارسال اجرائیه به اجرای احكام یا اجرای اجرائیه می‌گردد. البته در حال حاضر رویه این است كه با ابلاغ اجرائیه بدون درخواست اجرا به اجرای احكام ارسال می‌شود.

با ارسال پرونده به اجرای احكام، كار مدیر دفتر اجرای احكام و دادورز جهت ثبت و شروع عملیات اجرایی آغاز خواهد شد.

و) اصلاح آیین‌نامه قانون تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 19/6/87 و نحوه اجرا

1- نظر به اینكه مواد 34 و 35 و 36 آیین‌نامه قانون تشكیل د ادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 9/11/1381 در تاریخ 19/6/1387 توسط ریاست محترم قوه قضائیه اصلاح گردید.

به موجب اصلاحیه فوق اجرای احكام مدنی تحت ریاست و نظارت دادگاه صادركننده رأی بدوی می‌باشد تا مطابق قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 و سایر قوانین و مقررات مربوطه، به اجرای آراء بپردازد.

2- مدیران دفاتر دادگاههای عمومی مدیر اجراء آراء شعب مربوط به خود خواهند بود و این امر مانع از اجرا آراء شعب دیگر نیست.

3- دادورزان اجرا زیر نظر مدیر دفتر كل دادگستری و دادگاه بخش خواهند بود مدیران اجرا در صورتی  كه خواستار ارجاع پرونده به دادورز باشند با هماهنگی مدیران دفاتر كل پرونده مربوطه را به آنان ارجاع می‌نمایند.

4- اجرای احكام ضرر و زیان ناشی از جرم صادره از ناحیه دادگاه جزائی به عهده اجرای احكام كیفری دادسرای مربوطه می‌باشد. مرجع مذكور مطابق مقررات قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 و سایر مقررات و قوانین مربوطه به اجرا آراء این بخش می‌پردازد.

5- با این اصلاحیه صرفا تشكیلات اجرا از نظر شكلی تغییر یافته مقررات حاكم به عملیات اجرایی و نحوه اقدام مدیران و دادوزان اجرا همچنان به قوت خود باقیست.

 گفتار دوم: اصول حاكم بر اقدامات مدیر دفتر و دادورز و مامورین اجرا جهت اجرا تا قبل از فروش

1. مأموران اجرا باید موارد رد مأمور اجرا در ماده 18 قانون اجرای احكام مدنی را بررسی نموده و در صورت موارد رد از دخالت در عملیات اجرایی خوددداری و امتناع نمایند. (ماده 18 قانون اجرای احكام).
2. عملیات اجرایی بر عهده داورز است. ماده 23 قانون اجرای احكام مدنی.

(پس از ابلاغ اجرائیه مدیر اجراء نام داورز (مأمور اجرا) را در ذیل اجرائیه نوشته و عملیات اجرائی را به عهدة او محول می‌كند).

1. دادور نمی‌تواند عملیات اجرایی را توقیف، تعطیل و ... نماید، مگر به موجب قرار دادگاهی كه دستور اجرا داده است. ماده 24 قانون اجرای احكام مدنی.

(دادورز (مأمور اجرا) بعد از شروع به اجرا نمی‌تواند اجرای حكم را تعطیل یا توقیف یا قطع نماید یا به تاخیر اندازد مگر به موجب قرار دادگاهی كه دستور اجرای حكم را داده یا دادگاهی كه صلاحیت صدور دستور تاخیر اجرای حكم را دارد  یا با ابزار رسید محكوم‌له دائر به وصول محكوم به با رضایت كتبی او در تعطیل یا توقیف یا قطع یا تأخیر اجراء).

1. توقیف اموال، با دادورز است و او می‌تواند نیابت دهد (ماده 50 قانون اجرا)

(داورز (مأمور اجرا) باید پس از درخواست توقیف بدون تأخیر اقدام به توقیف اموال محكوم علیه نماید و اگر اموال در حوزة دادگاه دیگری باشد توقیف آن را از قسمت اجرای دادگاه مذكور بخواهد).

1. نظارت دادورز به فروش اموال (ماده 59)

(محكوم علیه می‌تواند با نظارت داورز (مأمور اجرا) مال توقیف شده را بفروشد مشروط بر اینكه حاصل فروش به تنهائی برای پرداخت محكوم به و هزینه‌های اجرائی كافی باشد و اگر مال در مقابل قسمتی از محكوم به توقیف شده حاصل فروش نباید از مبلغی كه در قبال آن توقیف به عمل آمده كمتر باشد).

1. صورت‌برداری از اموال منقول با ذكر اوصاف آن توسط دادورز (ماده 67 ق.اجرا).

(داورز (مأمور اجرا) باید قبل از توقیف اموال منقول، صورتی كه مشتمل بر وصف كامل اموال از قبیل نوع – عدد- وزن – اندازه و غیره كه با تمام حروف و اعداد باشد تنظیم نماید، در مورد طلا و نقره عیار آنها (هر گاه عیار آنها معین باشد) و در جواهرات اسامی و مشخصات آنها و در كتاب، نام كتاب و مؤلف و مترجم و خطی با چاپی بودن آن با ذكر تاریخ تحریر یا چاپ و در تصویر و پردة نقاشی خصوصیات و اسم نقاش (اگر معلوم باشد) و در مصنوعات ساخت و مدل و مورد فرش بافت و رنگ و در مورد سهام اوراق بهادار نوع و تعداد و مبلغ اسمی آن و به طور كلی در هر مورد مشخصات و خصوصیاتی كه م عرف كامل مال باشد نوشته می‌شود).

1. تعیین ارزیاب یا كارشناس توسط دادورز (ماده 76 ق.اجرا)

(حق‌الزحمه ارزیاب با در نظر گرفتن كمیت و كیفیت و ارزش كار به وسیلة داورز (مأمور اجرا) معین می‌گردد و پرداخت آن به عهدة محكوم علیه است. هر گاه نسبت به میزان حق‌الزحمه اعتراضی باشد دادگاه در این مورد تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد كرد. هر گاه محكوم علیه از پرداخت حق‌الزحمه ارزیاب امتناع نماید محكوم له می‌تواند آن را بپردازد. در این صورت دادورز (مأمور اجرا) وجه مزبور را ضمن اجرای حكم از محكوم علیه وصول و به محكوم له خواهد پرداخت. پرداخت حق‌الزحمه در مورد مادة قبل به عهدة معترض است و اگر ظرف سه روز از تاریخ ابلاغ اخطار نپردازد به اعتراض او ترتیب اثر داده نخواهد شد).

1. تهیه صورت اموال در توقیف مال غیرمنقول توسط دادورز (ماد 105)

(دادورز (مأمور اجرا) پس از توقیف اموال غیرمنقول صورت اموال را تنظیم و نسخه‌ای از آن را به محكوم علیه ابلاغ می‌نماید تا اگر شكایتی داشته باشد ظرف یك هفته كتبا به قسمت اجرا تسلیم دارد. مدیر اجرا به شكایات مزبور رسیدگی و در صورتی كه شكایت وارد باشد صورت مشخصات مال توقیف شده را اصلاح یا تجدید می‌نماید).

1. تعیین حافظ در اموال منقول و امین در اموال غیرمنقول

از مواردی كه قبل از فروش، مامور اجرا باید رعایت كند، بطوراختصار بیان گردید. حال كه اموال محكوم علیه توقیف گردیده و كارشناسی شده است، دادورز برای فروش مال توقیف شده چه اقداماتی را باید انجام دهد؟

ماده 78: اموال توقیف شده برای حفاظت به شخص مسئولی سپرده می‌شود. حافظ با توافق طرفین تعیین می‌گردد و در صورتی كه طرفین حین توقیف حاضر نباشند و یا در انتخاب حافظ تراضی ننمایند داورز (مأمور اجرا) شخص قابل اعتمادی را معین می‌كند. اوراق بهادار و جواهر و امثال آنها در صورت اقتضا در یكی از بانك‌ها به امانت گذاشته می‌شود.

ماده 112: در صورتی كه عوائد موجود مال غیرمنقول توقیف شود به امینی كه طرفین معین كرده‌اند سپرده می‌شود و در صورت عدم تراضی به شخص امینی كه داورز (مأمور اجرا) معین می‌كند سپرده خواهد شد ولی اگر عوائد وجه نقد باشد به قسمت اجرا تسلیم می‌گردد.

 

گفتار سوم: نحوه فروش اموال منقول

بخش اول: محل فروش

الف) چنانچه طرفین برای محل فروش توافق نمایند، به همان ترتیب توافق اقدام می‌گردد (ماده 113ق.ا.م).

(بعد از تنظیم صورت مال منقول و ارزیابی آن در صورتی كه نسبت به محل و موعد فروش بین محكوم له و محكوم علیه تراضی شده باشد به همان ترتیب رفتار می‌شود و هر گاه بین طرفین تراضی نشده باشد داورز (مأمور اجرا) مطابق مواد بعد اقدام می‌كند).

ب) در صورت عدم توافق و چنانچه از طرف دولت یا شهرداری محلی برای فروش تعیین شود، همان محل، محل موردنظراست. چنانچخ محل اعلان فوق (محل فروش) متعدد باشد، در محلی كه منافع محكوم علیه بیشتر رعایت گردد، به عمل می‌آید.

ج) در صورت عدم تعیین محل از ناحیه دولت یا شهرداری، تعیین محل با مدیر اجراست.

در صورتی كه انتقال اموال منقول از محل توقیف شده به محل دیگر موجبات هزینه زیادی باشد، محل توقیف، محل فروش است.

نكته: قانونگذار در بیان تعیین محل فروش به نحوی به تعیین مقررات مبادرت جسته كه حكایت از حفظ حقوق محكوم‌علیه دارد. فلذا مدیر اجرا نیز می‌بایستی در تعیین محل ملاك‌های موردنظر قانونگذار را رعایت نماید.

 

 

 

بخش دوم: زمان فروش

زمان فروش زمانی ثابت است كه منحصراً فروش از طریق مزایده در آن زمان صورت خواهد گرفت.

الف) چنانچه بین محكوم علیه و محكوم له در خصوص زمان فروش توافق و تراضی صورت گیرد، همان ملاك عمل خواهد بود (ماده 113 ق.ا.م.).

ب) در صورت عدم توافق بین محكوم له و محكوم علیه مدیر اجرا با توجه به كمیت و كیفیت اموال توقیف شده زمان فروش را معین می‌كند (ماده 117 قانون اجرای احكام مدنی)

(موعد فروش را مدیر اجرا نظر به كمیت و كیفیت اموال توقیف شده معین و آگهی می‌نماید).

نكته 1) كمیت: مقدار مالی است كه به مزایده گذاشته می‌شود.

نكته 2) كیفیت: خصیصه ویژه و منحصر به فرد كالاها و اموالی است كه به مزایده گذاشته می‌شود.

نكته 3) نظریه مشورتی 5032-30/5/1379 اداره حقوقی دادگستری، چون قاضی مجری حكم مقید به رعایت قانون است و در قانون با توجه به قیمت اموال مورد مزایده روش‌های متفاوتی برای انتشار آگهی پیش‌بینی شده، تغییر این مبلغ به استناد نرخ تورم از جانب اجرای احكام وجاهت قانونی ندارد.

نكته 4) مواعد قانونی،‌ مواعدی است كه توسط قانونگذار در قوانین تعیین می‌شود.

نكته 5) مواعد قضایی، مواعدی است كه دادگاه آنها را تعیین می‌كند. در هر موردی كه قانونگذار تعیین موعد نكرده، دادگاه تعیین می‌كند.

 

 

ج) موعد فروش

موعد فروش و زمان آن باید طوری تعیین گردد كه فاصله بین آگهی و روز فروش بیشتر از یك ماه و كمتر از ده روز نباشد.

ماده 32 قانون اجرای احكام مدنی:

حساب مواعد مطابق مقررات قانون آئین دادرسی مدنی است و مدتی كه عملیات اجرائی توقیف می‌شود به حساب نخواهد آمد.

ماده 442: قانون آیین دادرسی مدنی: مواعدی را كه قانون تعیین نكرده است دادگاه معین كرد. موعد دادگاه باید به مقداری باشد كه انجام امر موردنظر در آن امكان داشته باشد. موعد به سال یا ماه یا هفته و یا روز تعیین خواهد شد.

در صورت اقامت یكی از طرفین در خارج از كشور، مهلت ده روز به 2 ماه افزایش می‌یابد، زیرا برای اشخاص مقیم خارج تعیین مهلت برای اعطای فرصت جهت اقدام. لازم است.

ماده 446 قانون آئین دادرسی مدنی:

كلیة مواعد مقرر در این قانون از قبیل واخواهی و تكمیل دادخواست برای افراد مقیم خارج از كشور دو ماه از تاریخ ابلاغ می‌باشد.

نكته: تجدید مهلتها جز در موارد لهو و خطای مأمور یا اثبات عذر توسط محكوم له و محكوم علیه ممنوع است (ماده 452 قانون آیین دادرسی مدنی).

ماده 452: مهلت دادن پس از انقضای مواعدی كه قانون تعیین كرده، در غیر موارد یاد شده در ماده فوق در صورتی مجاز است كه در اعلام موعد سهو یا خطایی شده باشد یا متقاضی مهلت ثابت نماید كه عدم استفاده از موعد قانونی به علت وجود یكی از عذرهای مذكور در ماده 306 این قانون بوده است.

 گفتار سوم: آگهی فروش

آگهی اعلان و نوشته‌ای است كه خبر تازه‌ای را به خوانندگان بدهد.

الف) مطابق ماده 117 و 118 قانون اجرای احكام مدنی پس از تعیین محل فروش و زمان آن، چون فروش از طریق مزایده به عمل می‌آید، لزوماً باید در یكی از روزنامه‌های محلی منتشر شود.

ماده 117: موعد فروش را مدیر اجرا نظر به كمیت و كیفیت اموال توقیف شده معین و آگهی می‌نماید.

ماده 118: آگهی فروش باید در یكی از روزنامه‌های محلی یك نوبت منتشر شود.

نكته 1: منظور از روزنامه محلی، روزنامه‌ای است كه در سطح كشور توزیع نمی‌شود، بلكه فقط برای اطلاع اهالی آن محل اطلاعات و وقایع را درج و در سطح همان محل توزیع می‌شود.

ب) آگهی باید در محل اجرای احكام موضوع اجرائیه و محل فروش الصاق شود.

نكته: دادوز مجری نیابت كلیه مقررات قانونی فروش را از جمله الصاق آگهی در محل اجرا و محل فروش را باید رعایت كند.

ج) در صورت لزوم آگهی مجدد كلیه شرایط آگهی مطابق مقررات قانون اجرای احكام مدنی باید رعایت شود.

د) مندرجات آگهی: مطابق ماده 122 قانون اجرای احكام مدنی در آگهی اموال منقول، نكات زیر تصریح می‌شود:

1. نوع و مشخصات اموال توقیف شده
2. روز، ساعت و محل فروش
3. قیمتی كه مزایده از آن شروع می‌شود

1. نوع و مشخصات اموال توقیف شده

نوع: صنف، گونه، انواع جمع در اصطلاحات منطق نوع احض از جنس است. جنس شامل انواع است و نوع شامل اصناف و صنف شامل افراد.

مشخص: معین شده، تمیز داده شده

در تعیین نوع و مشخصات مال، باید اسم مال معین شود. سپس ویژگی‌های مال معین شده به گونه‌ای بیان شود كه با نظایر و اشباه خود متمایز گردد، به گونه‌ای كه به خریدار اطلاعاتی بدهد، ولی بتواند با توجه به میزان مبلغ كارشناسی شده و اصناف اعلام قیمت پیشنهادی را بیان كند.

2. روز، ساعت و محل فروش

با توجه باینكه به شرح گفتار اول و دوم پیرامون محل فروش و زمان آن به بیان مطلب پرداختیم از تكرار دوباره خودداری می‌كنیم.

3. قیمتی كه مزایده از آن شروع می‌شود

ماده 128 قانون اجرای احكام مدنی (قیمتی كه مزایده از آن شروع می‌شود، قیمتی است كه پس از اجرای مواد 73 تا 75 به عنوان قیمت مال توقیف شده تعیین و آن قیمت قطعی گردیده است).

الف) نحوه تعیین قیمت مال

1. پس از اینكه مال توقیف شد، محكوم له و محكوم علیه با توافق و تراضی قیمت مال را معین می‌كنند تا جهت فروش با همان قیمت پایه‌ای قیمت پایه جهت درج در آگهی عمل شود. چنانچه با همان قیمت كه توافق نمودند، محكوم له حاضر به خرید شود. بر اساس توافقات اقدام و نهایتاً منجر به اجرای حكم می‌گردد.
2. در صورت عدم توافق طرفین در قیمت ارزیاب تعیین می‌گردد. ارزیاب كسی كه ارزش چیزی را معین می‌كند، مقوم

كارشناس: كسی كه در كاری بصیرت و مهارت دارد، متخصص اهل خبره به نظر می‌رسد، اما ارزیاب معنای عام دارد كه شامل كارشناسی به مفهوم قانون كارشناسان هم می‌شود. مامور اجرا می‌تواند هم از اهل خبره و هم از كارشناسان به عنوان ارزیاب تعیین كند.

1. ارزیاب نیز می‌توان با توافق تعین در صورت عدم توافق مدیر اجرا بر اساس كتابچه اسامی كارشناسان یا خبرگان محلی دادوز را معین می‌كند. چنانچه به ارزیاب دسترسی نباشد، قیمتی كه محكوم له برای توقیف مال تعیین كرده، در حین توقیف ملاك عمل خواهد بود.
2. پس از ارائه نظریه ارزیاب طرفین می‌توانند به آن اعتراض كنند. در صورت اعتراض تصمیم با دادگاه است كه در این صورت دادگاه یا می‌پذیرد و ارزیابی مجدد را دستور می‌دهد یا نمی‌پذیرد. در هر حال تصمیم دادگاه قطعی است.
3. قطعیت قیمت مال توقیف شده به 3 صورت است.

• توافق طرفین
• تعیین قیمت توسط ارزیاب و عدم اعتراض طرفین به آن

تعیین قیمت توسط ارزیاب و اعتراض طرفین و تصمیم دادگاه پیرامون اعتراض كه تشخیص دادگاه قطعی كننده قیمت نهایی است

گفتار چهارم:‌ دعوت از طرفین

الف) اخطار به محكوم له جهت حضور

به موجب ماده 127 ق.ا.م. یكی از كسانی كه می‌تواند در خرید شركت كند، محكوم له است. فلذا می‌بایست زمان و مكان مزایده به محكوم له مطابق قانون آیین‌ دادرسی مدنی اخطار شود.

ماده 127: محكوم له می‌تواند مثل سایرین در خرید شركت نماید ولی ارزیابان و دادورزها (مأمورین اجرا) و سایر اشخاصی كه مباشر امر فروش هستند همچنین اقرباء نسبی و سببی آنانتا درجة سوم نمی‌توانند در خرید شركت كنند.

ب) اخطار به محكوم علیه جهت حضور

مطابق ماده 130 ق.ا.م. صاحب مال كه می‌تواند محكوم علیه باشد تقاضا كند بعضی اموال را مقدم یا موخر بفروشند و می‌تواند بالاترین قیمت پیشنهادی را نقداً پرداخت و از فروش جلوگیری كند. نتیجه‌گیری می‌شود كه محكوم علیه نیز باید مطابق قانون آیین دادرسی مدنی جهت اجرای مزایده دعوت شود.

ماده 130: صاحب مال می‌تواند تقاضا كند كه بعضی از اموال او را مقدم یا مؤخر بفروشند و یا اینكه خود او بالاترین قیمت پیشنهادی را نقداً پرداخت و از فروش آن جلوگیری نماید.

ج) اخطار به ثالث كه جهت اجرای حكم مال به اجرا برای استیفاء محكوم به معرفی كرده است

به مانند بند ب چون صاحب مال كه می‌تواند ثالث هم باشد، درخواست تقدم و تاخر در اموال معرفی شده در فروش كند یا بالاترین قیمت را پیشنهاد و از فروش جلوگیری كند. فلذا باید قبل از مزایده زمان و مكان مزایده به او نیز اطلاع داده شود و جهت اجرای مزایده دعوت گردد.

 

د) دعوت از عموم از طریق آگهی در روزنامه

 دعوت از عموم مطابق آگهی به عمل می‌آید و هر كسی می‌تواند پس از اطلاع از زمان و مكان مزایده در جلسه مزایده حضور یابد.

ه‍( دعوت از عموم از طریق الصاق آگهی در معابر. چنانچه در نقاطی روزنامه نباشد و همچنین مواردی كه قیمت اموال بیش از 200 هزار ریال نباشد، بجای آگهی در روزنامه، الصاق در معابر می‌گردد.

‌گفتار پنجم: جلسه فروش

پس از تعیین مكان و زمان فروش، دعوت از طرفین و آگهی و اعاده نسخه روزنامه جلسه در زمان و مكان مقرر تشكیل می‌گردد.

الف) حضار اجباری در جلسه فروش

1. دادوز (مامور اجرا)

مامور اجرا، ماموری است كه از طریق ارجاع مدیر، اجرا طبق ماده 23 قانون اجرای احكام مدنی عملیات اجرایی پرونده موردنظر به او ارجاع و محول شده است. در صورت مأمور تعیین شده در مرخصی یا ماموریت باشد توسط مدیر اجرا مامور دیگر تعیین می‌شود یا توسط خود مدیر اجرا عملیات اجرایی ادامه می‌یابد. چنانچه هیچ یك از اشخاص تعیین گردیده حضور نداشته باشند موضوع توسط دادگاه پیگیری تا از طریق رئیس حوزه قضائی مأموری جهت انجام عملیات اجرائی تعیین گردد.

2. نماینده دادسرا

نظر باینكه از جمله اختیارات دادستان نظارت بر فروش اموال می‌باشد. به موجب ماده 125 ق. اجرای احكام مدنی حضور نماینده دادستان در جلسه مزایده ضروری است. اینكه آیا نماینده دادسرا بایستی پایه قضایی داشته باشد. در پاسخ باید گفت با توجه باینكه عملیات اجرای احكام توسط دادوز و مامور اجرا انجام می‌شود كه فاقد پایه قضائی هستند، حضور نماینده دادستان كه دارای پایه قضایی نباشد، مانع عملیات فروش نیست. لزومی به داشتن پایه قضائی نیست.

در پاسخ این سؤال كه نماینده دادستان چه اختیاری دارد؟ باید گفت وظیفه نماینده دادستان نظارت است و این نظارت متضمن دخالت در ترتیبات مزایده نخواهد بود، زیرا اگر بنا بود مزایده از هر جهت توسط نماینده دادسرا كنترل و تطبیق آن با مقررات قانونی گواهی شود، دلیلی وجود نداشت تا در بندهای 1 و 3 ماده 136 قانون اجرای احكام مدنی موجبات ابطال مزایده شمرده شود. فلذا چنانچه نظری دارد، باید به داورز منتقل شود نامبرده مراتب را قید صورتجلسه را امضاء كند.

ب) حضار اختیاری

حضاری هستند كه در جلسه مزایده می‌توانند حاضر باشند. می‌توانند حضور نداشته باشند، ولی عدم حضور آنان موجبات بی‌اعتباری مزایده نیست.

1. محكوم له

2. محكوم علیه

3. ثالث در صورت معرفی مال جهت اجرای حكم

4. عموم اشخاص كه با آگهی مطلع از جلسه مزایده شوند و احتمال دارد به عنوان خریدار شركت كنند.

این متن فقط قسمتی از آشنایی با مقررات مربوط به حراج و مزایده  می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

امنیت اجتماعی

امنیت اجتماعی

مقدمه: 
«امنیت» به معنای اولیه آن یعنی صیانت نفس یكی از مسائلی است كه «دولت» به خاطر آن به وجود آمده است. به این معنا كه ضرورت اساسی ایجاد و تأسیس دولت، استقرار و حفظ امنیت در اجتماع بوده است. البته بحث امنیت در هر زمانی، معنای خاص داشته است؛ گاه تنها معنای «حفظ جان و صیانت نفس» (در اندیشه ای هابز) داشته و زمانی دیگر، «حفظ اموال و دارایی» (در اندیشه ای لاك) به معنای آن اضافه شده است. (لئو اشتراوس، 1373، ص62) امروزه معنای امنیت علاوه بر مسائل جانی و مالی به حوزه های متفاوت آزادی، مشاركت سیاسی، تأمین اشتغال و رفاه و حتی بهره گیری از اوقات فراغت و برآوردن استعدادها هم كشیده شده است. البته میزان و محدوده این موضوعات و حوزه ها متناسب با بینش و اندیشه نظام های سیاسی و نوع آنها می باشد؛ دینی یا سكولار و لائیك بودن، لیبرالیستی یا ماركسیستی بودن، توتالیتر و انحصارگرا یا دموكرات بودن، به جامعه مدنی و حوزه خصوصی افراد اهمیت دادن و عواملی دیگر بر مؤلفه ها چارچوب امنیت تأثیر می گذارد. از آنجا كه دولت در جمهوری اسلامی ایران بعد از پیروزی انقلاب در بهمن ، 57 «اسلامی» شد در این زمینه اندیشه های سیاسی اسلام خصوصاً تشیع و بحث انقلاب و ایدئولوژی انقلاب اسلامی، تأثیر زیادی بر چگونگی تدوین و محتوای قانون اساسی و نوع نظام سیاسی آن گذاشته است. با توجه به این موضوع سؤال اصلی در نوشتار این است «جایگاه امنیت جامعه در قانون اساسی جمهوری اسلامی چیست؟
از آنجا كه بحث تأمین امنیت جامعه وظیفه دولت است لازم می آید تا به دولت از منظر اندیشه‎ای نیز نگریسته شود كه این موضوع در ابتدا و به اختصار آورده شده است. فرضیه اصلی نوشتار هم این است: «با توجه به اندیشه سیاسی تشیع و لزوم هدایت و زمینه سازی برای به سعادت رسیدن مردم، شاهد ظهور و رشد رویكردی هستیم كه بر اساس آن دولت به عنوان متولی وظایف بالا، رشد نموده و توسعه می یابد. این ایده در مقابل رویكرد تحلیلی قرار دارد كه با توجه به اینكه بحث امنیت در حوزه های حقوقی (جانی و مالی) در گذشته مطرح بوده اما سرایت و گسترانیدن آن در قالب امنیت اجتماعی به حوزه های قضایی (پایمال نشدن حقوق افراد در دادگاههای نظام سیاسی)، سیاسی (بحث مشاركت سیاسی در قالب احزاب، مطبوعات، گروهها و سندیكاهها و آزادیها)، اداری (برخورد مناسب اداره جات با مراجعین)، اقتصادی (تأمین شغل، مسكن، رفاه، جلوگیری از تورم زیاد، رفع فقر)، فرهنگی (ازدواج، هنر و برآوردن استعدادها) در دوران جدید اتفاق افتاده است؛ قائل به تعریف این مفهوم در حیطه حوزه غیر دولتی می باشد. مطابق این رویكرد طرح مسایلی چون اهمیت این مسایل ریشه در افزایش فردیت افراد و حقوق آنها ـ با توجه به مسائلی چون موضوعیت یافتن تك تك افراد، آزادی، رفاه، فعلیت یافتن استعدادها و... ـ موید این مدعاست. 
در این نوشتار ابتدا به مفهوم شناسی پرداخته شده، بعد چارچوب نظری تحقیق و در مرحله بعد موضوع امنیت اجتماعی آمده است. سپس محورها و زمینه های امنیت اجتماعی در قانون اساسی جمهوری اسلامی بر شمرده شده و در نهایت نتیجه گیری مولف آمده است. 
نكته آخر آنكه این نوشتار «تبیینی» است؛ یعنی صرفاً به تبیین جایگاه امنیت جامعه و دولت در قانون اساسی جمهوری اسلامی پرداخته شده است. 


الف. مفهوم شناسی 
امنیت 
«امنیت» از جمله مفاهیم پچیده‎ای است كه ارائه تعریف واحدی از آن به سادگی میسر نیست. «امنیت» پیش از آنكه مقوله ای قابل تعریف باشد پدیده ای ادراكی و احساسی است یعنی این اطمینان باید در ذهن توده مردم، دولتمردان و تصمیم گیران به وجود آید كه برای ادامه زندگی بدون دغدغه امنیت لازم وجود دارد [یا نه] (كاظمی، 1352، ص117). 
در تعریف «لغوی» امنیت عبارت از «محافظت در مقابل خطر، احساس ایمنی و رهایی از تردید است.» (بوزان، 1378، ص52) در «فرهنگ لغات» امنیت به معنای ایمن شدن، در امان بودن و بدون بیم و هراس بودن آمده است؛ به عنوان مثال در فرهنگ «معین» امنیت به معنای ایمن شدن، در امان بودن و بی بیمی تعریف شده است. (فرهنگ معین، 1363، ص352)، در فرهنگ عمید ایمنی، آرامش و آسودگی (فرهنگ عمید، 1379، ص233) و در فرهنگ «المنجد» اطمینان و آرامش خاطر (فرهنگ المنجد، 1973، ص18) معنا شده است. 
در مجموع می توان مفهوم «امنیت» را به مصونیت از تعرض و تصرف اجباری بدون رضایت و در مورد افراد، به نبود هراس و بیم نسبت به حقوق و آزادی های مشروع و به مخاطره نیفتادن این حقوق و آزادی ها، و مصون بودن از تهدید و خطر مرگ، بیماری، فقر و حوادث غیرمترقبه و در كل هر عاملی كه آرامش انسان را از بین ببرد؛ تعریف نمود. (Wyne Jones, 1999: 102-4)

 امنیت اجتماعی 

درون «مقوله» امنیت بحثی قابل طرح است كه به بعد داخلی امنیت برمی گردد. یعنی مسائلی كه در حوزه های متفاوت سیاسی، اقتصادی، فرهنگی، حقوقی و قضایی، افراد جامعه با آن مواجهه هستند. آنها در چارچوب بحث «امنیت اجتماعی» قابل بررسی هستند. 
گاه ممكن است جایگاه امنیت فردی در مقابل امنیت جامعه مورد سؤال قرار گیرد. «امنیت فردی»، آرامش و آسایشی است كه فرد بدون در نظر گرفتن امكانات جامعه و دولت برای خود فراهم می كند. اما «امنیت اجتماعی» عبارت است از «آرامش و آسودگی خاطری كه جامعه و نظام سیاسی برای اعضاء خود ایجاد می كند. (سروستانی، بی تا، ص116) به طور كلی «امنیت اجتماعی» به قلمروهایی از حفظ حریم فرد مربوط می شود كه به نحوی در ارتباط با دیگر افراد جامعه هستند و به نظام سیاسی و دولت مربوط می شود. این قلمروها می توانند زبان، نژاد، قومیت، اعتبار، نقش اجتماعی، كار، درآمد، رفاه، مشاركت سیاسی، آزادی، اعتقاد و ... باشند.

 دولت 

دولت اجتماعی، انسانی است كه در محدوده یك سرزمین مشخص، مدعی انحصار خشونت فیزیكی مشروع به عنوان حق مختص به خود است. (وبر، 1368، 106) به عبارتی دولت عالی ترین مظهر بهره گیرنده از قدرت و حاكمیت است، كه در همه جوامع وجود دارد. منظور از دولت در این نوشتار صرفاً قوه مجریه نیست بلكه نهادهای دیگر حكومت، هیأت وزارء، سه قوه و كل نظام سیاسی و حكومت را هم در برمی گیرد. (پهلوان، 1379، ص 277).

دولت حداكثری یا گسترده 
گسترش حضور و نفوذ قدرت دولت در عرصه های گوناگون سیاسی، اقتصادی و فرهنگی است كه به معنای وسیع شدن حوزه هایی است كه دولت در آنها دخالت و نقش آفرینی می كند. در دولت حداكثری خیلی از مسایل مردم به دولت ارتباط پیدا می كند؛ از كار و اشتغال و غذا و اقتصاد گرفته تا آزادی، ازدواج، تفریح، سرگرمی و مشاركت سیاسی و ... (Migdal, 1988: 10) 
نظام سیاسی 
مجموعه ای از ترتیبات شكل یافته كه درمجموع به تدوین و اجرای تصمیماتی می پردازد كه در تمام جامعه قابل اجرا است. (ژان بلاندل، 1378، ص32). به عبارت دیگر نظام سیاسی مجموعه ای از نهادها و سازمانهاست كه با صورت بندی و شكل خاصی به اجرای برنامه ها برای رسیدن به اهداف ترسیم شده در قانون اساسی خود می پردازد. نظام سیاسی به دلیل داشتن حق مشروع اعمال قدرت، از افراد تحت حاكمیت خود طلب اطاعت در قبال این تصمیمات می نماید. (آلموند و دیگران، 1376، ص5) 
قانون اساسی 
قانون اساسی، ساختار رسمی دولت، قدرتها و نهادهای مركزی حكومت را ترسیم می كند. همچنین حقوق شهروندان و حوزه محدودیت ها و وظایف حكومت در آن مشخص شده است. (قوام، 1373، ص32)

 ب. چارچوب نظری 

این نوشتار براساس روش نهادگرایی تدوین شده است. «نهادگرایی»، برقواعد، رویه و سازمانهای رسمی حكومت تمركز می كند (مارش و استوكر، 1378، صص 102-101) «نهادگرایی» در واقع علم دولت است. (همان، ص106) «نهادگرایی» به عنوان یك روش تحلیل سیاسی دارای سه رهیافت: 1. توصیفی ـ استقرایی 2. رسمی ـ حقوقی 3. تاریخی ـ تطبیقی است. 
«رهیافت رسمی – حقوقی» به عنوان الگوی حاكم بر روش شناسی انتخاب شده كه در آن قانون اساسی به مثابه متغیر مستقل و ابعاد متفاوت امنیت اجتماعی به عنوان متغیر وابسته در نظر گرفته شده است. در این رهیافت قانون اساسی به عنوان مبنا و به اصطلاح مادر قوانین كه معیار عملكرد نهادهای سیاسی است مورد مطالعه و تجزیه و تحلیل نهادگرایان قرار می گیرد. در این رهیافت از خلال قوانین عمومی و سازمانهای رسمی حكومتی (به صورت حوزه ای) به مطالعه شكل، ماهیت، ساختار و عملكرد آنها می پردازد. از طریق نهادهای سیاسی به مطالعه دولت و ماهیت فلسفه سیاسی حاكم پرداخته می شود. 
قانون اساسی كه با توجه به نظریه نهادگرایی مورد بررسی قرار گرفته بیانگر شالوده محتوایی و ساختار نظام سیاسی ایران است از درون آن می توان به عنوان مثال مسائلی چون هدف نظام سیاسی و در نتیجه ابعاد امنیت اجتماعی را استخراج كرد. حقوقی كه در قانون اساسی برای تك تك افراد ترسیم شده از وظایف دولت به شمار می آید كه در رهیافت نهادی مورد بررسی قرار می گیرند. 
از آنجا كه حوزه حقوق، اصول و اهداف مصرح در قانون اساسی ملهم از اندیشه های سیاسی اسلام و ایدئولوژی انقلاب اسلامی است در ابتدا به این بحث (اندیشه های سیاسی اسلام در ارتباط با دولت و وظایف آن) پرداخته می شود بعد، با توجه به قانون، ابعاد امنیت اجتماعی كه همان «نهادگرایی» است استخراج می شود. به عبارت دیگر از آنجا كه محور تأمین امنیت جامعه است بحث دولت از لحاظ اندیشه ای از منظر متفكرین اسلامی به صورت اجمالی در ابتدا مورد بررسی قرار می گیرد. 
در یك تقسیم بندی نظام ها از لحاظ محتوایی به دینی و غیر دینی (سكولار و لائیك) تقسیم می شوند هر كدام از این نظام ها تعریف خاصی از نظام سیاسی و مؤلفه ها و اهداف آن می دهند. عمده جوامع اسلامی به عنوان جوامعی دینی به دنبال ایجاد نظام های سیاسی دینی هستند. نظام سیاسی دینی در جوامع اسلامی برگرفته از اندیشه ها و تفكرات سیاسی خاصی است. در نظام جمهوری اسلامی به عنوان نظامی دینی كه برگرفته از اندیشه های سیاسی شیعه است مقوله «امامت و رهبری» جایگاه مهمی دارد. امامت و رهبری از اصول دین و از ستون های پایه ای مذهب آن به شمار می آید. این مسأله هم در شرع (نقل) آمد. و هم از نظر عقلی توسط اندیشمندان مسلمان به اثبات رسیده است كه در ادامه برخی از آنها ذكر خواهد شد.

 1. دولت از دیدگاه اندیشمندان مسلمان 

در دیدگاه اندیشمندان و متفكرین اسلامی برای جلوگیری از هرج و مرج و ناامنی، رفع مخاصمات و بقای نسل بشر و برآوردن نیازها و احتیاجات آن، مقابله با دشمن و حفظ مرزها دولت ضروری است. همه اندیشمندان اسلامی، اعم از شیعه و سنی، همانند فارابی، ابن سینا، ماوردی، اخوان الصفا، عامری، غزالی، ابن جماعه، ابن خلدون، ابن تیمیه و... در آثار و كتب خود بر ضرورت دولت اشاراتی داشتند.[1] در این خصوص كلام حضرت علی (ع) روشنگر است، آنجا كه خوارج شعار لا حكمه الا لله سر می دادند می‎فرمایند: 
«... در جامعه باید حاكم (حكومت) وجود داشته باشد چه صالح و چه فاجر؛ تا مؤمن در حكومت او كار خویش كند و كافر بهره خود را برد و در سایه حكومت او مال دیوانی را فراهم آورند و با دشمنان پیكار كند و راه ها را ایمن سازد و به نیروی او حق ناتوان را از توانا بستانند تا نیكوكردار روز به آسودگی به شب رساند و از گزند تبه كاران در امان ماند.»[2] (نهج البلاغه، خطبه 40) 

2. وظایف دولت 
در خصوص وظایف دولت بین اندیشه گران معمای اختلاف آراء وجود دارد. با این حال چارچوب اصلی در این بحث را می توان مستند به كلام حضرت علی (ع) استخراج نمود، آنجا كه از محورهای زیر بعنوان وظایف اصلی حكومت ها یاد می كنند: 
1-2- نصحیت مردم، آگاهی بخشی به معنای راه درست و غلط را نشان دادن (یكی از تفاوتهای نظام های اسلامی با غیراسلامی این است كه دولت مردم را نصیحت می كند ارائه طریق می كند و آنها را راهنمایی می كند) 


2-2- توفیر فی ء ، ایجاد رفاه و آسایش، تقسیم ثروت جامعه، بودجه و بیت المال (وظیفه اقتصادی دولت: در جامعه اسلامی فقر، ضد ارزش است و دولت باید تلاش كند كه شكم فقرا را سیر كند.) 
3-2- آموزش و تعلیم، برای جلوگیری از جهالت تمام زمینه های علمی، فنی و تكنولوژیكی و تربیت مردم نسبت به رعایت شؤون همدیگر و اخلاقیات در جامعه (وظیفه فرهنگی دولت) 
4-2- تاسیس سیستم قضایی و مجازات متخلفین و گناهكاران از طریق قانون.[3] (نهج البلاغه، خطبه 340) 
نامه حضرت(ع) به مالك اشتر (نهج البلاغه، نامه 53) هم سرشار از سفارشات سیاسی و تذكر و یادآوری وظایف حكومت و حاكم در قبال مردم است. 
به طور كلی در نظرات و اندیشه های متفكرین اسلامی وظایف ذیل استخراج می شود:[4] 
یك. اجرای احكام شرع و حفظ دین 
دو. اجرای عدالت و انصاف قانون در جامعه 
سه. بالا بردن توان نظامی، اقتصادی جامعه 
چهار. تأمین امنیت و حفظ مرزها 
پنج. رفع مخاصمات و نزاعها و حفظ نسل بشر 
شش. برآوردن نیازهای جسمانی و روحانی انسان 
هفت. مدیریت و تدبیر بالای امور مردم و مملكت 
هشت. تأمین احتیاجات و مصالح مردم و حفظ حقوق آنها 
نه. راهنمایی و هدایت مردم با آموزش ها و تدارك بسترهای لازم برای به كمال رساندن مردم 
ده. تعلیم علمی و آموزشی مردم 

این متن فقط قسمتی از امنیت اجتماعی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

امضاء الکترونیکی و قوانین حاکم بر آن

امضاء الکترونیکی و قوانین حاکم بر آن

  تجارت الكترونیكی به معنای انعقاد قـرارداد انتقال كالا، خدمات، پول و اسناد تجاری از طـریق ابزارهای پیشرفتـه الكترونیكی می‌باشد. اهمیت این پدیده به لحاظ نقش آن در دگـرگـون نمودن بازار جهانی است كه بخشهای بزرگی همانند تجارت، مخابرات، آمـوزش و پرورش، بهداشت و حتی دولت را تحت تأثیر قــرار می‌دهـد. عـدم بهره‌گیری از تجـارت الكترونیكـی به معنای از دست رفتن فرصتهای لحظه‌ای زودگذر در تجارت جهانـی، تضعیف موقعیت رقابتی و منزوی گشتن در عرصه تجارت بین المللی است. آگاهـی بر این امر، كشـورهای مختلف  را به توسعه تجارت الكترونیكی رهنمون كرده است؛  اما رشد این تجارت با طرح مسائل حقوقی متعددی در زمینه قواعد حاكم بر قــراردادها، صلاحیتهای فـراملـی، انتخاب قـانـون حاكم و ادله اثبات دعوی همـراه بوده است كه یافتن پاسخی برای آن در نظامهای حقوقی ضرورتی انكار ناپذیر می‌باشـد. از این رو كشـورهای مختلف و سازمانهای بین‌المللی و منطقه‌ای  در صدد وضع و پیش‌بینی قانـون در این زمینه بر آمده‌اند. سیستم حقـوقـی كشور ما نیز از این گردونه خارج نمی‌باشد و در این راستا می‌توانـد از تجارب دیگر ملتها و الگوهای نهادهای بین‌المللی بهره بگیرد.

 منابع حقوقی تجارت الكترونیكی

 

  رشد تجارت الكترونیكی با طرح مسائل متعدد در زمینه قواعد حاكم بر قراردادها، صلاحیتهای فراملی، انتخاب قانون حاكم، ادله اثبات دعوی و غیره همراه بوده است. باید روشن گردد كه قرارداد الكترونیكی  از چه اعتبار و جایگاهی در قلمرو قراردادها برخوردار است، زمان و مكان انعقاد عقد كدام است، در صورت بروز اختلاف میان طرفین قرارداد، كدام دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد و چه قانونی بر سرنوشت دعوی حاكم خواهد شد؟ و صدها پرسش دیگری كه پاسخگویی به آن در نظامهای حقوقی ضرورتی اجتناب ناپذیر است. این مهم سازمانهای بین‌المللی، منطقه‌ای، نهادهای واضع استاندارد و كشورهای مختلف را بر آن داشته كه به وضع و پیش بینی ضوابط در این زمینه بپردازند.

تجارت الكترونیكی در حقوق كشور ما بسان بسیاری از كشورهای دیگر در مراحل ابتدایی تكوین خود قرار دارد و سیستم حقوقی ما از پذیرش، تحلیل و جایگزینی آن ناگزیر است در این میان، شایسته است كه از تجارب دیگر كشورها و نیز الگوهایی كه نهادهای بین‌المللی در این زمینه ارائه كرده‌اند بهره بگیریم. هنگامی كه سخن از منابع حقوق به میان می‌آید هدف معرفی همین تجارب و الگوهاست.

منابع حقوقی تجارت الكترونیكی را در دو محور زیر می‌توان معرفی و بررسی كرد الف) قواعد سازمانهای بین‌المللی  ب) قوانین داخلی كشورها

 

الف - قواعد سازمانهای بین‌المللی 

UNCITRAL:

1- كمیسیون سازمان ملل در خصوص تجارت بین‌الملل در سال 1966 با هدف یكنواخت نمودن حقوق تجارت بین‌المللی به وجود آمد. بخشی از فعالیتهای این سازمان به توسعه قوانین نمونه و اسناد استاندارد جهت تسهیل روابط تجاری بین‌المللی اختصاص دارد. قانون نمونه برای داوری تجاری بین‌المللی، قواعد داوری آنسیترال، قانون نمونه در انتقال اعتبار بین‌المللی و كنوانسیون دین در مورد بیع بین‌المللی كالا در شمار مهمترین قوانین نمونه آنسیترال قرار دارند.

VN.DOC.A/51/17(1997)). این گروه كاری در سال 2001، فعالیت خود را با ارائه قانون نمونه امضاء الكترونیكی ادامه داد و اكنون در صدد است تا كنوانسیون بیع بین المللی كالاها را به منظور هماهنگ نمودن آن با طیف وسیعی از قراردادهای الكترونیكی و قراردادهای راجع به بیع اموال غیر مادی اصلاح نماید.

   اتحادیه اروپا

ب) قوانین داخلی كشورها

در سال 1996 گروه كاری آنسیترال  در خصوص تجارت الكترونیكی مبادرت به ارائه یك قانون نمونه در این زمینه كرد كه در بردارنده قواعدی راجع به تجارت الكترونیكی بود و سعی داشت قواعد حقوقی را با فن‌آوریهای نوین سازگار نماید (

تلاشهای كمیسیون سازمان ملل، قانون نمونه آنسیترال نتوانست به هدف خود كه ایجاد یك نظام هماهنگ بین الملل است نایل شود. زیرا، ارائه این قانون هنگامی صورت گرفت كه بسیاری از كشورهای پیشرفته، از قبل مبادرت به وضع قوانینی در قلمرو تجارت الكترونیكی كرده بودند كه كاملاً متفاوت با قواعد آنسیترال بود. بعید به نظر می‌رسد كه كشورهای مذكور بخواهند قوانین داخلی خود را به منظور هماهنگی با آنسیترال جرح و تعدیل نمایند

2- اتحادیه اروپا تاكنون، مبادرت به وضع دستورالعمل‌های متعدد در زمینه تجارت الكترونیكی نموده است. دستورالعمل 1997 كه بیانگر خط مشی قانونگذاری راجع به تجارت الكترونیكی است، این امر را تضمین می‌كند كه در بازار داخلی مانعی برای تجارت الكترونیكی وجود نخواهد داشت. تضمین مذكور در دستورالعملهای بعدی اتحادیه اروپا نیز مورد تأكید قرار می‌گیرد.  از جمله می‌توان از دستور العمل تجارت الكترونیكی  كه می‌خواهد پاسخگوی مهمترین مسائل مرتبط با صلاحیت انعقاد قراردادها و مسؤولیت واسطه‌ها باشد و دستورالعمل امضاء الكترونیكی كه امضاء الكترونیكی را به عنوان جایگزین امضاء دستی می‌پذیرد، نام برد.

از دیگر اقدامات اتحادیه اروپا در زمینه وضع قواعد برای تجارت الكترونیكی، دستورالعمل فروش راه دور است كه در قراردادهای انعقاد یافته از طریق الكترونیكی حمایتهای قابل توجهی را از مشتری به عمل می‌آورد.

دستورالعملهای اتحادیه اروپا از كشورهای عضو می‌خواهد تا قوانین خود را با اتحادیه هماهنگ نمایند.

 قوانین داخلی یك كشور تنها برای همان كشور به عنوان منبع حقوق دارای اعتبار است، اما، هنگامی كه موضوع وضع قانون در خصوص پدیده‌ها و فن آوریهای نوین باشد. كشورهای مختلف از تجارب یكدیگر بهره می‌گیرند.

طی سالهای اخیر و با درك اهمیت ویژه تجارت الكترونیكی كشورها در صدد برآمده‌اند تا به وضع قانون در این زمینه بپردازند. در سال 1995 نخستین قانون امضای دیجیتال در ایالت یوتای امریكا به تصویب رسید. كره جنوبی در سال 1996؛ آلمان، مالزی، استونی، ایتالیا، برزیل در سال 1997؛ سنگاپور، سوئد، كانادا، لوكزامبورگ در سال 1998؛ استرالیا، فنلاند، كلمبیا، نیوزیلند در سال 1999؛ تركیه، هنگ‌كنگ، تایلند، مالت، ایرلند، سوئیس، فرانسه در سال 2000؛ آرژانتین، بلژیك، نروژ، مجارستان، تونس، ونزوئلا در سال 2001؛ ژاپن، لیتوانی، رومانی، روسیه در سال 2002 از جمله كشورهایی می‌باشند كه مبادرت به انشاء قانون در خصوص تجارت الكترونیكی نموده‌اند. قوانینی كه در كشورهای عضو اتحادیه اروپا به تصویب رسیده است، در راستای اجرای دستورالعملهای اتحادیه اروپاست. مع هذا این قوانین ترجمه صرف مصوبات اتحادیه نیستند و عموماً گامی فراتر برداشته‌اند.

در حقوق كشور ما لایحه توجیهی قانون تجارت الكترونیكی برای نخستین بار در سال 1378 توسط گروه كاری حقوقی كمیته ملی ادیفاكت ارائه گردید و شورای عالی اطلاع‌رسانی در سال 1380 سیاست تجارت الكترونیكی را كه از طریق وزارت بازرگانی تدوین شده بود. به تصویب رسانید. هم اكنون نیز پیش‌نویس قانون تجارت الكترونیكی به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده است. این پیش‌نویس كه عمدتاً ملهم از قانون نمونه آنسیترال می‌باشد، نیازمند تحلیل حقوقی است و جا دارد كه ضوابط آن با موازین حقوقی ما سازگار شود. بعبارت دیگر باید روشن گردد كه این ضوابط تا چه حد قابل پذیرش می‌باشند و در چه مواردی اصلاح و تغییر قوانین پیشین ضروری است.

این متن فقط قسمتی از امضاء الکترونیکی و قوانین حاکم بر آن می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

هدف اصلی نظام سیاسی اسلام

 هدف اصلی نظام سیاسی اسلام

مـقدمـه

 

هدف اصلی نظام سیاسی اسلام

 

       هدف اصلی در نظام سیاسی اسلام، توسعه ی بستر تقرب الهی است كه تنها انسان به عنوان جزئی از نظام هستی و اشرف مخلوقات ، مسیر از او (انا الله) و به سوی او (الیه راجعون) را طی می كند و منزلگاه نهایی اش، با رفتن در جوار قرب الهی خواهد بود. «قرآن كریم» ، بیان این حقیقت می فرماید: 0اِنّ المتقین فی جناتٍ و نَهَر فی مقعد صدقٍ عند ملیكٍ مقتدر)؛ به راستی كه تقوا پیشگان در باغ های خرم و باشكوه و با نهرهای روان ، در جایگاهی راستین نزد پادشاهی با اقتدار ، منزل می كنند.

       كمال این منزلت و موقعیت ، مرتبه ای است كه انسان ، محبوب خدا قرار گرفته و عمل او خدائی می شود.

       در جامعه اسلامی ، همه چیز در خدمت تعالی انسان قرار می گیرد. این تعالی با تقرب به خداوند حاصل می شود و حكومت نیز زمینه ساز این تقرب تعالی بخش است.

       البته تحقق این مهم به این معنا، نیست كه اختیار و آزادی انسان ها سلب می شود و جبر و زور حكومتی ، همگان را به سمت و سوئی معین می كشاند كه اساساً در این صورت؛ قربی حاصل نمی شود؛ زیرا تقرب در انسان و پذیرش اختیاری قرب ، بیش از آنكه جسمی و فكری باشد روحی است. نزدیكی با دوستی حاصل می شود و این رفتاری قلبی و پیرو اراده و اختیار انسان است.

در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی آمده است: «هدف از حكومت ، رشد دادن انسان در حركت به سوی نظام الهی است (والی الله المصیر) تا زمینه ی بروز و شكوفایی استعدادها، به منظور تجلی ابعاد خداگونگی انسان ، فراهم آید».

ضرورت اتحاد و انسجام امت اسلامی در نظام بین الملل

 

       نامگذاری سال 1386 به نام وحدت ملی و انسجام اسلامی از ضرورتها و نیازهای عرصه فعلی كشور و فضای بین المللی برخاسته است. یكی از هدف های والای پیامبر الهی در زمینه سازی محیط برای اصلاح ، رشد، قسط و عدل است «قرآن كریم» می فرماید (لقد انزلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الكتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط)

        ما انبیا را فرستادیم؛ به آنها بینات و آیات و میزان دادیم تا مردم قیام به قسط كنند. امام رحمه الله علیه در تبیین این معنا می فرمایند: «تا عدالت اجتماعی در بین مردم نباشد، ظلم ها از بین نرود و به ضعفا رسیدگی نشود جامعة اسلامی مفهوم ندارد».

        در این باره استاد مرتضی مطهری (ره) می ویسند: «اصل عدالت از مقیاس های اسلام است كه باید دید چه چیز بر او منطبق می شود. عدالت در سلسلة علل احكام است، نه در سلسل معلومات ، نه این است كه آن چه دین گفت ، عدل است ، بلكه آنچه عدل است ، دین می گوید این معنا مقیاس بودن عدالت است برای دین پس خواستگاههای این موضوع و نقاط حساسی كه بایستی به آنها توجه شود به شرح زیر است:

1-  اختلاف میان ملتهای مسلمان و تلاش برای ایجاد ذهنیت منفی نسبت به ایران در سایر ملل اسلامی. اتهاماتی كه به ایران در دخالت در امور داخلی كشورها زده می شود و تا به حال كار به جای نبردند و با ناكامی روبرو شده اند. بنا بر سخن رهبر عزیزمان باید این ذهنیت های منفی از بین برود و این امر جز با اتحاد و انسجام اسلامی میسر نخواهد شد.

2-  اختلاف میان فرق اسلامی من جمله شیعه و سنی و ... در كشورهای مختلف و تلاش برای ایجاد درگیری فرقه ای . من جمله در كشور عراق ، افغانستان ، یمن و ... و بویژه در ایران كه تنها با ایجاد وحدت در بین امت های مسلمان و از بین بردن اختلافات مذهبی و غیر مذهبی می توان برقرار كرد پا برجاست

3-  اختلاف میان اقوام مختلف ایران اعم از ترك و كرد و بلوچ و ... كه در جنوب شرق ایران نواحی سیستان و بلوچستان كردستان و آذربایجان و در شمال غرب ایران

4-   اختلاف میان احزاب سیاسی داخلی كشور و گروههای مختلف سیاسی.

 

       عوامل مشخصی در هر یك از حوزه های فوق اقدام به تخریب وحدت می نمایند و برای ایجاد و حفظ وحدت و خنثی سازی مخربها باید تلاش شود كه این مشكلات انشا الله ار بین برود و آرایش در جامعه حكم فرما شود. به طور اختصار در موارد یك و دو گفتگوی میان اندیشمندان و جابجایی حوزه اختلافات از عوام به خواص راهكار عملی و وحدت آفرینی است. كه به حول و قوة الهی با تلاش مربیان دلسوز و تبلیغ های مفید و مؤثر آنها و پیگیری مسئولان جامعه و ایجاد فضای آرام بخش در بین قشر تحصیل كرده و در دانشگاهها و ادارات و از مسائلی است كه باید جدی گرفته شود تا این اتحاد و انسجام در نظام بین الملل ایجاد شود.

       و در مورد سوم نیز سابقه تاریخی نشان می دهد كه هیچ اختلاف ذاتی میان اقوام مختلف وجود ندارد. همانگونه كه در سالهای پس از انقلاب همدلی با محوریت اسلام در راستای مصالح كشور موجود بوده است. در این مورد مدیریت برخی كج سلیقگی ها از سوی تاثیرگذاران بر فضای رسانه ای كشور و مسئولین كشور می تواند هر گونه بهانه ای را برای تفرقه افكنی از میان بردارد.

این متن فقط قسمتی از  هدف اصلی نظام سیاسی اسلام می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

موانع تعقیب دعوای عمومی

موانع تعقیب دعوای عمومی

در پاره ای از موارد تعقیب دعوای عمومی منوط به حصول برخی شرایط می باشد ، این شرایط که جلوی تعقیب فوری را می گیرد به موتنع موقتی تعقیب دعوای عمومی معروفند که شامل ؛

 

1ـ ضرورت شکایت شاکی خصوصی          2 ـ مصونیت پارلمانی

 

3 ـ مصونیت سیاسی                       4 ـ مصونیت تشریفاتی

 

5 ـ جنون متهم                            6ـ اناطه کیفری (منوط بودن)

 

     1- ضرورت شکایت شاکی خصوصی : در برخی جرائم ، قانونگذار به لحاظ کم اهمیت بودن حیثیت یا جنبه عمومی آنها تعقیب دعوای عمومی ناشی از جرم را متوقف و موکل به شکایت شاکی خصوصی می داند ، این دسته جرائم که به جرائم قابل گذشت معروفند برای تعقیب دعوای عمومی شکایت شاکی خصوصی ضرورت دارد و با گذشت او تعقیب جزایی یا اجرای مجازات متوقف می شود . در قانون سابق جرائم قابل گذشت و جرائم غیر قابل گذشت مشخص شده بود . به موجب ماده 727 ق.م.ا  قانونگذار این قبیل جرائم را در 31 مورد ذکر کرده است . و این جرائم جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نمی باشد .

 

     2ـ مصونیّت پارلمانی : نمایندگان مجلس برای اینکه بتوانند با آزادی کامل وظایف خود را انجام دهند باید از مصونیت جزائی برخوردار باشند ، در غیر این صورت در مقابل قوای مجریه و قضائیه استقلال کامل نخواهند داشت ، که در واقع مصونیت ماهوی یا عدم مسئولیت در ابراز عقیده و نطق و یا رأی خود در مقام ایفاء وظائف نمایندگی است که در اصل 86 قانون اساسی پیش بینی شده است . بنابراین در حال حاضر نمایندگان مجلس بر اساس اصل 86 فقط مصونیت ماهوی به شرح فوق دارند و دارای مصونیت از تعقیب و یا مصونیت از تعرض نیستند .

 

     3ـ مصونیّت سیاسی : این مصونیت استثنائی بر صلاحیت سرزمینی قوانین جزائی می باشد یعنی مأمور سیاسی مصون است و نمی توان آن را مورد توقیف و بازداشت قرار داد ، البته این مظلق نیست و کشور مطبوع (کشور آن مأمور سیاسی) می توان طبق مقررات حاکم در آنجا مأمور سیاسی را مورد محاکمه و تعقیب قرار دهد .

 

     4ـ مصونیت تشریفاتی : مصونیتی است که در آن متهم قابل تعقیب است ولی قانونگذار تعقیب متهم را منوط به رعایت یک سلسله تشریفات و کسب اجازه از مقامات صالح قانونی کرده است .

 

      الف ـ اولین گروهی که دارای این تشریفات و مصونیت هستند قضات دادگستری هستند که دارای مصونیت کیفری و شغلی هستند یعنی برای تعقیب کیفری یک قاضی ابتدا می بایست با ارسال دلایل و مدارک مربوط به دادسرای انتظامی قضات و پس از بررسی آن دادسرا در صورت احراز بزهکاری قاضی از شغل قضایی معلق و پس از تعلیق ، به اتهامات وی در دادگاه های تهران رسیدگی می شود . قضات مصونیت شغلی هم دارند یعنی طبق اصل 164 قانون اساسی قاضی را نمی توان بجز مواردی که قانون تعیین کرده است از شغل خود معلق یا منفصل کرد ، علت این است قاضی با آسودگی خاطر و بدون نگرانی به خدمت خود ادامه دهد .

 

     ب ـ از دیگر گروه هایی که دارای مـصونیت تشریفاتی هستند ، اعضاء نیروهای مسلح هستند . سابقاً برای تعقیب نظامیان نیاز به امیریه تعقیب بود یعنی باید از سوی فرمانده نظامی درخواست تعقیب می شد و تا زمانی که فرمانده درخواست تعقیب نمی کرد دادسرای نظامی نمی توانست فرد نظامی را تحت تعقیب قرار دهد که به این امیریه یا دستور تعقیب می گفتند . اما پس از پیروزی انقلاب محاکم نظامی بخشی از قوه قضائیه شدند و موضوع امیریه تعقیب منتفی شد .

 

     در حال حاضر تشریفاتی که وجود دارد در مورد فرماندهان رده تیپ مستقل و بالاتر می باشد که باید از طرف دفتر ویژه سازمان قضایی انجام شود و به جرائم آنان نیز دز محاکم نظامی تهران رسیدگی می شود و این در مورد نظامیان دارای درجه سرتیپی و بالاتر است و همچنین سرتیپ2 هم اگر شاغل در محل سرلشکری باشد به جرائم آنان در تهران رسیدگی می شود .

  

 5 ـ جنون متهم :

 1- مراحل قابل بررسی جنون متهم :

 

1) جنون در حین ارتکاب جرم : طبق ماده 51ق.م .ا به هر درجه ای که باشد رافع مسئولیت کیفری است .

 

2) جنون پس از وقوع جرم : در مرحله دوم که متهم هنگام ارتکاب جرم سالم بوده و در مدت تـحقیق و تـعقیب دچار جنون شده است ، عـدالت و انصاف اقـتضا می کند چون متـهم نمی تواند از خود دفاع کند ، دعاوی عمومی متوقف می شود و پس از بـهبودی تعـقیب و رسیدگی ادامه پیدا می کند و اگر جنون دائمی باشد باعث سقوط دعوا به طور کلی می شود که در تبصره ماده 6 این قانون ذکر شده است .

 

3) جنون پس از صدور حکم یا در جریان اجرای مجازات : اگر جنون دائمی باشد باعث سقوط کامل مجازات می شود .

 

 6- اناطه :[1] از دیگر موانع تعقیب دعوا اناطه است که از نظر لغوی یعنی معلق کردن ، منوط کردن ، موکول کردن و اصطلاحاً می گویند تعقیب یک امر کیفری منوط به یک امر حقوقی است . تعریف حقوقی اناطه در ماده 13 ق . آ. د. ک ذکر شده است . یعنی هرگاه رسیدگی دادگاه کیفری موکول یا منوط به حل مسائلی باشد که اتخاذ تصمیم و اظهار نظر قطعی نسبت به آن موضوع خارج از صلاحیت دادگاه کیفری باشد ، رسیدگی دادگاه کیفری با صدور قرار اناطه متوقف و ادامه آن موکول به اظهار نظر مراجع دیگر است .

 

     (مالکیت) . مثال بازار : مثلاً شخصی دعوای تصرف عدوانی در مورد زمینش ، ملکش علیه دیگری که در تصرف دیگری است مطرح می کند . متهم مدعی مالکیت زمین می شود ، در اینجا چون دادگاه کیفری نمی تواند به موضوع مالکیت رسیدگی کند قرار اناطه صادر می نماید و به طرفین ابلاغ می کند که ظرف یک ماه باید برود در دادگاه حقوقی دادخواست بدهد و نتیجه را به دادگاه کیفری اعلام کند ، بعد از مشخص شدن مسئله مالکیت و صادر شدن حکم ، آن وقت دادگاه کیفری می تواند رسیدگی کند و حکم دهد که آیا تصرف عدوانی صورت گرفته است یا نه ؟

      (زوجیت) . یا مثال دیگر در ارتباط با دادگاه خانواده ؛ مثلاً خانمی دعوای ترک انفاق علیه همسرش مطرح می کند . (چون جرم است در دادگاه کـیفری شکایت می کند) مرد مـنکر رابـطه زوجیت می شود و می گوید زن من نیست و من نباید با این نفقه بدهم . اثبات رابطه زوجیت در صلاحیت دادگاه کیفری نیست و باید دادگاه خانواده تصمیم بگیرد که رابطه ای بین آنها وجود دارد یا نه ؟ که اینجا دادگاه کیفری قرار اناطه صادر می کند و باید آن ذی نفع به دادگاه خانواده موضوع را مطرح کند و پس از اثبات این موضوع اگر رابطه زوجیت وجود داشت ، دادگاه کیفری مرد را به ترک انفاق محکوم می کند و چون جرم است ، مجازات دارد . صدور قرار اناطه یعنی دعوای کیفری برای مئتی متوقف شده تا نتیجه نهایی معلوم شود و پس از معلوم شدن ، دادگاه کیفری رسیدگی کرده و حکم نهایی صادر می کند ؛ که اینها عوامل و موانع موقتی دعوا هستند.

این متن فقط قسمتی ازموانع تعقیب دعوای عمومی می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

اقـالـه

  اقـالـه

مقدمه

هنگامی كه دو طرف برای برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یكدیگر عقدی را منعقد می‌سازند, این عقد و پیمان از آثار شرعی برخوردار می‌شود و برابر با قاعده و اصل اوّلی در عقود پابرجا و وفای به آن ضروری خواهد شد, زیرا هركدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفی را دنبال می‌كرده‌اند كه برای برآورده شدن آن به انعقاد عقد روی آورده‌اند؛ این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هركدام پس از انعقاد عقد دریابند كه به هدف مورد نظر خود دست نمی‌یابند و یا به هر دلیلی از انعقاد عقد پشیمان شوند, آن گاه نیز با توافق یكدیگر عقد را می‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر, همان گونه كه اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر می‌گذارد و بی این دو اراده عقدی برقرار نخواهد شد, همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر می‌گذارد؛ پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد, بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند, عقد از بین می‌رود و در پی آن, آثار عقد نیز زایل می‌گردد؛ به این عمل حقوقی (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.

از آن جا كه دلیل معتبری برای بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریك از عوضین به مالكیت مالكان اوّلیه آن نیاز است, اقاله را عملی خلاف قاعده برشمرده‌اند, زیرا حكم لزوم عقد با تنها رضایت دهی و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهری از بین نمی‌رود و می‌بایست دلیلی معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید كرد, زیرا نصوص معتبری بر مشروعیت اقاله تأكید می‌كند؛ خبر ابن حمزه:

(أیّما عبد أقال مسلماً فی البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)

كه مانند چنین روایتی در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفری از شمار نصوصی است كه بدانها بر مشروعیت اقاله می‌توان استناد كرد.[1]

در این نوشتار, بنابر فقه تطبیقی به دو نكته مهم درباره اقاله, نگاهی افكنده شده و دیدگاه مكاتب فقهی در آن باره بررسی شده است:

1. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله؛

2. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختیِ هنگام معامله و بر دیگر شروط, آن گاه كه اقاله را عقد بشمریم.

تأثیرگذاری نوسان های شدید اقتصادی در بازار و كاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملی است كه ضرورت توجه به این دو نكته و دیگر نكات درباره اقاله را برمی انگیزد. برای نمونه: دو فردی كه هركدام هدف ویژه ای را دنبال می‌كنند و در پی به دست آوردن سود بیشتری, با یكدیگر به دادوستد می‌پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند, اگر دریابند كه به خواسته خود نمی‌رسند و تصورشان پنداری باطل بوده است و آن گاه با توافق یكدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند, سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را كاهش یافته ببیند, چنان كه نتواند حتی همان مال را بخرد, آیا جبران چنین خسارتی را می‌تواند درخواست كند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختی با گذاردن شرطی در ضمن اقاله, جبران خسارتش را می‌تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده برای پاره ای از خدمات انجام شده بر روی مال دادوستد شده مبلغی را درخواست كند و با گذاشتن شرطی در ضمن اقاله, برای جبران خسارت, پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود, آیا چنین شرط هایی رواست و یا آن كه باطل بوده و به بطلان اقاله می‌انجامد؟

اقاله در لغت

اقاله در لغت به معنای آزاد كردن و باز كردن چیزی یا رهایی بخشیدن كسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده‌اند از جمله این تعاریف «به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یكدیگر»[1] «اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است» [2] «محل ساختن عقد با تراضی طرفین» [3] «به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین» [4] ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف كاملی كه می‌توان در مورد اقاله ارائه داد این است كه اقاله عبارتست از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی كه تعهد اجرا شده باشد یا تملیك صورت پذیرفته باشد.  انحلال عقد كافی به نظر نمی‌رسد و باید آثار به جای مانده از بین برود ودر عرض باز گردد.

لغویان و در پی آنان فقیهان, در این كه واژه (اقاله) از ریشه (قول) و یا (قیل) گرفته شده, اختلاف دارند. آن گاه هركدام بر پذیره خود دلیلی آورده‌اند:

1. گروهی از لغویان, واژه اقاله را از ریشه (ق و ل) می‌دانند و همزه آن را برای سلب یاد می‌كنند. بنابراین, (أقال), یعنی: (أزال القول؛ بیع نخستین را از بین برد و زایل كرد), مانند: (أشكاه) كه (أزال شكایتَهُ) معنی می‌شود.

2. گروه دیگر كه افزون ترند, واژه اقاله را از ریشه (قول) مشتق شده می‌دانند و یا از (قَال)ی ثلاثی و یا از (أقال)ی رباعی و اجوف یایی. این گروه از لغویان و فقیهان در ردّ پذیره گروه نخست می‌گویند:

نخست آن كه در صحاح گفته شده: (قِلتُه البیع (مكسور الفاء) و أقلتُه؛ بیع را فسخ كردم و فسخ می‌كنم), (استقاله: طلب الیه أن یُقیله), (تقایل البیعان) و (أقال الله عثرتك وأقالكها) كه بنابرآن عین الفعل (أقاله) حرفِ (یا) خواهد بود. برای همین, صاحب صحاح اقاله را در ماده (قیل) برشمرده است.

دو دیگر: در مجموع اللغة و دیگر كتاب های لغت, چون: القاموس والمصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه (قیل), یاد می‌شود. برای همین, گفته می‌شود: (قاله البیع قیلاً و إقالةً؛ او بیع را فسخ كرد.)[5] سرانجام ابن منظور نیز اقاله را مشتق از (قیل) برمی شمرد و آن را در ضمن ماده (قیل) برمی رسد.[6]

با این همه, گویا این بحث لغوی چندان ثمره ای نداشته باشد و البته از آن جا كه بیشتر فقیهان از قول دوم پیروی كرده‌اند و همواره در كتاب های خود بر قول اوّل خرده گرفته‌اند ـ بی آن كه پیروان این قول را یاد كنند ـ این قول را باید برگزید.

 

اصطلاح و كاربرد اقاله

اصطلاح اقاله, برای رفع عقد لازم و ازاله آن یاد می‌شود. بنابراین, اقاله از ویژگی های عقود لازم است و عقود لازم را می‌توان اقاله كرد؛ درست همانند خیارات كه بر عقود لازم عارض می‌شود. به گفته دیگر, اقاله رضایت دهی دو طرف عقد بر فسخ آن است[7] و به گفته دقیق تر: تراضی طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن.[8]

بررسی ماهیت اقاله

چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی‌شود، آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آینده از بین می‌برد،  به همین دلیل در باره ماهیت اقاله اختلاف نظر است. گروهی از فقهای امامیه اعتقاد دارند كه اقاله فسخ بیع است زیرا مكان مرسوم در طرح مسئله عقد بیع بوده است خواه در رابطه بین خریدار وفروشنده یا نسبت به دیگران و خواه پیش از قبض دو عرض رخ می‌دهد یا پس ا ز آن. پس بنابر این اگر بیعی اقاله شود،  در نتیجه تملیك دوباره بیع به فروشنده،  برای شریك خریدار حق شفع به وجود نمی‌آید و دو طرف اقاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخیار ثمن و حیوان، كه ویژه بیع است در اقاله راه نمی‌یابد. برخی از فقها مانند فقهای مالكی اقاله را بیع شمرده‌اند به این ترتیب كه در نتیجه تراضی، با همان انگیزه وعنوان اولیه به فروشنده تملیك می‌شود. ثمن در برابر آن قرار می‌گیرد پس بیع وعقدی دوباره است وهمه ویژگی ها وآثار عقد را دارا است بر مبنای این نظر اقاله عنوان مستقل و خاصی ندارد وتكرار عقدی است كه واقع شده در جهت عكس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جای نخستین. از ابو حنیفه نقل شده است كه اقاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ می‌دانند ودر حق دیگران بیع می‌شمارند. در نتیجه شریك خریدار در نتیجه انتقال بیع به فروشنده شفع پیدا می‌كند لیكن دو طرف در مجلس اقاله: وحتی بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد.  از ابو یوسف نیز نقل شده است كه اقاله را پیش از قبض مبیع «فسخ» عقد می‌دانند وپس از آن در حكم بیع می‌شمارند مگر در مورد فروش زمین در هر حال به نظر او بیع است. انتخاب یكی از این نظرها علاوه بر جنبه ی علمی آن دارای آثار حقوقی گوناگونی می‌باشد. قانون مدنی نیز به پیروی از فقهای امامیه این نظریه را پیش بینی كرده است كه اقاله فسخ عقد است. كه با اصل حاكمیت اداره ولزوم پیروی از خواست طرفین سازگارتر است. باید توجه داشته باشیم كه اقاله كنندگان اثر اقاله راباز شكست وضع خود به جای نخستین اراده می‌كنند ونمی خواهند معامله جدیدی بر پا سازنده دلایل آنهایی كه اقاله را عقد جدید نمی‌دانند وصرفا" قطع اثر معامله سابق است اینست: اولا" عقد قابلیت آن را دارد كه اقاله را نمی‌توان مجددا"اقاله نمود و به تراضی فسخ كرد چون نتیجه اقاله دوم تجدید عقد سابق است كه در اثر اقاله قبلی از بین برده ثانیا": در عقد احكام مربوط به خیارات اعمال و اجرا می‌شود ولی در اقاله احكام خیار عیب وغبن وشرط اعمال نمی‌شود.  ثالثا": در عقد می‌توان شرطی را گنجاند ولی گنجاندن شرط در اقاله مورد اختلاف است.

فقیهان در ماهیت و چیستی اقاله اختلاف دارند: آیا اقاله بیع است, یا فسخ شمرده می‌شود و یا آن كه سخن را درباره آن باید گستراند؟

1. فقیهان مالكی اقاله را بیع می‌شمرند و احكام بیع را در اقاله نیز جاری می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند:

الف. طعامی كه پیش از گرفته شدن اقاله شود, مشروط به آن كه معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین, چیزی افزوده نگردد. در این صورت, اقاله فسخ است, نه بیع؛

ب. اقاله شفعه؛

ج. اقاله پس از بیع مرابحه.

مالكیان, مگر در این سه مورد كه اقاله را فسخ می‌دانند, دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع ها برمی شمرند.

بیان دلایل مالكیان:

1. مالكیان در توجیه ادعای خود به دلایلی عقلی استناد كرده‌اند كه به شرح زیر است:

الف. اقاله, یعنی رضایت دهی دو طرف به تبادل و مبادله یك مال با مال دیگر كه این همانند بیع و بلكه بیع خواهد بود[9] و فرد باید به معانی و قصد افراد توجه كند, نه به تنها الفاظ. نهایت این كه در اقاله چیزی درباره ثمن و پول گفته نمی‌شود و درباره آن سكوت می‌شود, زیرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان كه در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.

ب. اقاله با از بین رفتن بیع باطل می‌گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته می‌شود و شفیع نیز حقّ شفعه اش را در آن دوباره می‌طلبد ـ این احكام در بیع نیز جاری است.[10]

ج. در اقاله, مبیع به همان صورتی كه نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالك خود باز می‌گردد. بنابراین, همان گونه كه دادن مبیع از سوی بایع مبیع به شمار می‌آید, دادن و بازگشت مبیع بدو نیز باید بیع باشد.

د. اقاله عبارت است از: رضایت دهی دو طرف به نقل و انتقال ملك به عوض (معلوم) پس از این جهت, اقاله را بیع باید دانست.[11] فقیهان ظاهری نیز همانند مالكیان اقاله را بیع جدیدی برمی شمرند.[12]

2. فقیهان امامیه, شافعیه, حنبلیه و زیدیه, اقاله را فسخ می‌دانند, امّا در این كه اقاله در آینده. تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد, اختلاف كرده‌اند؛ گروهی چون حنبلیان و (زُقَر) از حنفیان معتقدند كه اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بی اثر می‌سازد و دیگران معتقدند كه از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده كارایی نخواهد داشت, نه آن كه از آغاز بی اثر شود.

دلایلی كه برمی شمرند, چنین است:

الف. (لفظ اقاله, فسخ و رفع معنی می‌شود و حقیقت در این معنی و وضع شده برای آن است, زیرا در این معنی به كار می‌رود, از جمله:

(اللهم أقلنی عثرتی)؛

لغزش های مرا ببخش و از بین ببر.

و در حدیث آمده:

(مَن أقال مُسلماً, أقال الله عثرته یوم القیامه)؛

هركس (بیع) مسلمانی را اقاله كند, خداوند در روز قیامت لغزش های او را از بین می‌برد و رفع می‌كند.

كه منظور از رفع همان فسخ است…

ب. اقاله, حتی بی بیان كردن و یادآوری ثمن نیز صحیح خواهد بود, در حالی كه عقد بیع تا ثمن و پول آن دانسته نشود, صحیح نخواهد بود. به همین دلیل, فسخ بودن اقاله ترجیح دارد…[13]

ج.از ابن منذر آورده‌اند كه او گفته:

اجماع بر این است كه می‌توان پیش از قبض مبیع آن را اقاله كرد و اگر چنین باشد, اقاله را نمی‌توان بیع دانست, زیرا از بیع طعام پیش از قبض آن نهی شده است.[14]

د. اگر اقاله بیع باشد, باید بتوان به شرط كاستی و فزونی ثمن و به وعده و یا بی‌وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت؛ در حالی كه در اقاله چنین شروطی را نمی‌توان گذارد و صحیح نیست كه خود گویای بیع نبودن اقاله است.

هـ. فقیهان, بر اقاله عقد سلم اجماع دارند كه نشان می‌دهد: اقاله بیع نیست, زیرا اگر اقاله بیع باشد به اجماع فقیهان باید اقاله سلم صحیح نباشد ـ چون در بیع سلم فروش مال پیش از قبض آن جایز نیست.

و. امامیه اجماع دارند كه اگر فردی دو برده را بخرد و یكی از آن دو بمیرد سپس معامله اقاله شود, اقاله صحیح است, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, این بیع صحیح نیست, زیرا بیع مرده به همراه زنده صحیح نخواهد بود.[15]

3. در این باره, حنفیان با یكدیگر اختلاف نظر دارند:

الف. ابوحنیفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد, فسخ است و در حقّ دیگران, بیع شمرده می‌شود.

ب. ابویوسف, اقاله را نسبت به دو طرف و دیگران بیع جدیدی می‌داند, بدین گونه كه اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمین) كه همواره و در همه حال بیع است, پیش از قبض مبیع, فسخِ عقد است و پس از آن در حكم بیع شمرده می‌شود, زیرا فروش زمین پیش و پس از قبض آن جایز است.[16]

ج. محمد بن حسن حنفی, اقاله را فسخ می‌داند و تنها در صورتی كه اقاله را فسخ بتوان شمرد, از ضرورت اقاله بیع می‌گوید.[17]

این دسته از فقیهان, برای اثبات و توجیه ادعای خود می‌گویند:

از آن جا كه اقاله مال, به ایجاب و قبول است و در برابر عوض, مالی داده می‌شود, بیع شمرده می‌شود؛ آن هم در حقّ دیگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدین وسیله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود, زیرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود می‌توانند تصمیم بگیرند, نه این كه حقّ دیگری را نیز بتوانند ساقط كنند.[18]

انتخاب و برگزیدن یكی از این نظریه های یاد شده, نه تنها جنبه علمی دارد كه آثار حقوقی مهمی نیز بر آن بار می‌شود, چنان كه خواهیم گستراند:

 مقایسه اقاله و حقّ فسخ

اقاله را با حقّ فسخ یكسان و مترادف نباید پنداشت, زیرا به كارگیری حقّ فسخ یكسویه است و تنها دارنده آن, می‌تواند آن را به كار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله, با یكدیگر باید توافق كنند و به آن رضایت دهند. از سوی دیگر, اقاله با نبود هیچ خیار و حقّ فسخی به كار بسته می‌شود و در واقع, مستقیل (خواهان اقاله) حقّ خیار نباید داشته باشد, زیرا اگر وی خیاری می‌داشت, دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به كار می‌گرفت.

و سرانجام باید گفت: برخلاف حقّ فسخ و خیارات كه نیازمند سبب قانونی (شرعی) و یا قراردادی است, اقاله به سبب ویژه ای نیاز ندارد و هرگاه دو طرف, بر نقض و ازاله معامله رضایت دهند, معامله و قرارداد نیز از بین می‌رود و پایان می‌پذیرد.

با این همه تفاوت, این دو در جهتی اشتراك دارند: در هر دو, معامله از هنگام اقاله و اعمال خیار پایان می‌پذیرد و از بین می‌رود, نه آن كه معامله از اصل باطل گردد؛ هر دو به ارث می‌رسند, چون هر دو حق هستند[19].

مبنای اقاله

مبنای اقاله حاكمیت اراده است. همان دو اراده ایكه عقد را از بین برده است وخود به جای آن بر روی كار آمده است. این دو اراده توان آن را داشته‌اند كه بند را بگسلند و خود را از قید عقد رها سازند به همین جهت اقاله فقط ویژه بیع نیست و شیوه انحلال از قواعد عمومی قرار داد ها است و هر عقد لازمی را بر هم می‌زند مگر اینكه با موانع خاصی روبر شود.[20] مانع اصلی ومهمی كه در نفوذ اراده دیده می‌شود بر خورد آن با مصالح اجتماعی است. كه آن را نظم عمومی واخلاق حسنه نیز می‌نامند.  اقاله نیز در مقابل نظم عمومی ومصالح اجتماعی از حركت باز می‌ایستد و یارای مقابله ندارد مثلا"در عقد نكاح كه استواری پیوند زناشویی تنها در مورد منافع حقوقی زن وشوهر نیست و جامعه نیز در آن نفع مستقیم دارد. و انحلال خانواده را قانون در دست خود گرفته است وبا اقاله نمی‌توان آن را بر هم زد[21] مانع دیگر نفوذ اقاله بر خورد آن با حقوق اشخاص ثالث است. اثر اقاله محدود به انحلال عقد نمی‌شود وآثاربه جای مانده از عقد را نسبت به آینده از بین می‌برد. اگر این آثار به سود طرف قرارداد ایجاد شده باشد مشكلی نیست ولی در جایی كه قرار داد باعث ایجاد حقی برای شخص ثالث می‌شود، اقاله نمی‌تواند به این حق صدمه بزند ولی این اختیار ملازمه ای با امكان اسقاط حق ایجاد شده ندارد.

  فایده و آثار حقوقی بحث

1. (اگر اقاله را فسخ بدانیم, نه خیاری چون خیار مجلس در آن جاری خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, هم خیار بر آن عارض می‌گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود.

2. بنابر این كه اقاله بیع است, در صورت اقاله عقود ربوی, تقابض (دادوستد) باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومی ندارد.

3. در صورت فسخ بودن اقاله, عقد سلم را پیش از قبض مبیع می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع باشد, عقد سلم را نمی‌توان پیش از قبض مبیع اقاله كرد.

4. اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع, بیع را می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, بیع نخستین را نمی‌توان اقاله كرد و چنانچه اقاله گردد, مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.

5. اگر مقداری از مبیع تلف شود, در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, نمی‌توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال كرد.

6. اگر اقاله را بیع بدانیم, در صورتی كه پس از اقاله, مبیع در تصرف مشتری باشد و پیش از تسلیم او تلف شود, بیع فسخ می‌شود, امّا بیع اصلی همچنان به حال خود می‌ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم, در این صورت مشتری ضامن خواهد بود.

7. اگر دو طرف معامله آن را اقاله كنند, امّا مبیع همچنان در تصرف مشتری بماند, در صورتی كه اقاله را فسخ بدانیم, بایع در مبیع می‌تواند تصرف كند و اگر اقاله را بیع بدانیم, بایع در مبیع نمی‌تواند تصرفی كند.

8. اگر پس از اقاله مبیع در دست مشتری باشد و در دست او معیوب گردد, چنانچه اقاله فسخ دانسته شود, مشتری باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد, بایع (مُقیل) نمی‌تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ كند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نكند و تصرف مشتری را درست و روا بداند.

9. اگر مشتری پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد, در صورتی كه اقاله فسخ دانسته شود, مشتری باید اجرت را به بایع بپردازد؛ حال اگر اقاله بیع باشد, مشتری اجرتی نخواهد پرداخت.

10. اگر بایع بداند كه مشتری عیبی به مبیع وارد كرده و آن را معیوب ساخته است, بنابر فسخ بودن اقاله, بایع حقّ رد مبیع را ندارد, امّا بنابر بیع بودن اقاله, مشتری (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.[22]

11. نویسنده كتاب المغنی, در بخش (التفلیس) آن چنین بیان كرده است:

(اگر اقاله را فسخ بدانیم, مشروط بیع, مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست, ولی در صورتی كه اقاله را بیع بدانیم, این شروط باید در آن باشد.)

12. چنانچه اقاله بیع باشد, اگر پس از ندای جمعه اقاله ای انجام شود صحیح نیست, امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از ندای جمعه اعمال شود, صحیح است.

13. اگر مبیع نمای منفصلی داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما, عقد را اقاله كنند, چنانچه اقاله را بیع بدانیم, بی هیچ اختلافی نمای منفصل, پیرو مال به بایع فروخته نمی‌شود, امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم, نمای منفصل از آنِ مشتری خواهد بود.

14. اگر اقاله را فسخ بدانیم, تنها به بهای اوّل صحیح است و نمی‌توان بر عوضین چیزی را افزود و یا از آن كاست و یا حتی آن را تغییر داد, زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنی رفع عقد كه در این صورت, دو عوض همان گونه كه منتقل می‌شود, باید بازگردد. ولی اگر اقاله را بیع بدانیم, اختلاف شده است كه آیا می‌توان بر دو عوض چیزی را افزود و یا از آن كاست؛ برخی این مهم را صحیح دانسته‌اند و اقاله را همانند دیگر بیع ها شمرده‌اند و برخی دیگر, چنین چیزی را صحیح ندانسته‌اند, زیرا معتقدند: مقتضای اقاله ردّ هریك از عوضین به مالك آن است. بنابراین, دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا كمتر از آن, نمی‌توان مبادله كرد و حتی اگر این انتقال را بیع بدانیم, بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.

15. اگر اقاله را فسخ بدانیم, كالای مكیل و موزون را بدون كیل و وزن و پیش از آن می‌توان اقاله كرد, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, چنین چیزی درست نیست.[23]

بدین ترتیب, دانسته می‌شود كه برگزیدن یكی از نظریات چه آثار حقوقی را در پی دارد.

با این همه, همان گونه كه گفته شد: فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع می‌دانند, خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن, زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف, به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملك نیز تملیك جدید نیست كه احكام بیع در آن جریان یابد و حتی اقاله را در شمار عقود تملیكی نمی‌توان گنجاند, زیرا اقاله تنها به ردّ ملك می‌انجامد كه با فسخ عقد این هم انجام می‌شود.[24] بنابراین, دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدی را نمی‌خواهند برپا دارند بلكه می‌خواهند همه آثار عقد بجای نخستین خود بازگردد و به همین دلیل, بازگشت وضع و آثار عقد را به جای نخستین اراده می‌كنند.[25]

---

اقاله؛ عقد یا فسخ عقد

بی شك آن دسته از فقیهان كه اقاله را بیع می‌دانند, اقاله را در شمار عقود می‌گنجانند و بنابراین, از نظر آنان اقاله عقد است, امّا از دیدگاه آن دسته از فقیهانی كه اقاله را فسخ می‌دانند, پاسخ به این پرسش دشوار است, زیرا اختلاف نظرهای موجود و تكیه بیش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع, اثر مثبت و ایجابی عقود, آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسی عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهی از فقیهان عقد بودن اقاله را مورد بررسی قرار داده و به تحلیل آن پرداخته‌اند كه باید از نام آورانی, چون: محمدحسن نجفی, محمدحسین اصفهانی و سید محمدكاظم طباطبایی یزدی یاد كرد و آنان را جزو این دسته دانست.

سید محمدكاظم یزدی, در پاسخ به پرسشی كه آیا اقاله عقد است تا به ایجاب و قبول نیاز داشته باشد و یا آن كه با هر چیزی كه دلالت بر رضایت كند, فسخ صورت می‌پذیرد, می‌گوید:

(اقاله, فسخ عقد لازم است… كه به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق می‌یابد, مانند این كه طرف بگوید: (أقلتك البیع) و طرف مقابل در پاسخ بگوید: (قبلت) و…)[1]

محمدحسین اصفهانی نیز پس از بررسی این كه اقاله به بیع اختصاص ندارد, می‌نویسد:

(آری!اگر اقاله را همان گونه كه در برخی از عبارت های فقیهان آمده از جمله عقود بدانیم ــ كه قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در این صورت, همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابی نیازمند دلیل خاص و ویژه ای نخواهد بود.)[2]

و سرانجام, محمدحسن نجفی در جای جای جواهرالكلام ,كتاب سترگ و پرارج خود, عقد بودن اقاله را یاد می‌آورد:

(وحینئذ تبطل الاقالة بذلك لفوات الشرط فی صحة عقد الاقالة كالمعلومیة فی المبیع أو فوات الشرط فی ضمن عقدها الذی علق الرضا بالفسخ علیه.)[3] در جایی دیگر آورده كه اگر در ضمن اقاله, نه با نگاه به ثمن كه با نگاه به نقد خارجی شرطی صورت پذیرد: (إن مقتضی عموم المؤمنون وغیره صحته ولیس هذا تملیكاً بالاقالة بل هو بالشرط الذی ألزمه عقد الاقاله.)[4] و در جای دیگر می‌گوید:

(نعم! قد یمنع كون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم یصرح الاكثر إن لم یكن الجمیع بكونها عقداً بل اقتصروا علی أنّها فسخ بل أطلق فی الدروس وقوعها بقول تقایلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…)[5]

آری! ممنوع دانسته شده كه اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از این رو, بسیاری از فقیهان؛ اگر همه آنان را نگوییم, آشكارا از عقد بودن اقاله نگفته‌اند و تنها بدین بسنده كرده‌اند كه اقاله فسخ است و بلكه در دروس گفته شد. كه اقاله با عبارت های (تقایلنا), (تفاسخنا) و… واقع می‌گردد.

گویا نظر این گروه از صاحب نظران را بایست پذیرفت واقاله را عقد دانست, زیرا چنان كه پیش تر گفتیم, بر خلاف خیارات كه با اراده دارنده خیار به كار بسته می‌شود, اقاله با رضایت دهی دو طرف واقع می‌شود و بدین ترتیب, ركن و جوهر اساسی عقد را داراست. در واقع, دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع می‌سازند و خود را به مفاد آن ملتزم می‌كنند, چنان كه در دیگر عقود نیز چنین است و دارا بودن ویژگی هایی, چون: فسخ ناپذیری واقاله بودن كه در گفتارهای بعدی بدان می‌پردازیم, موجب نمی‌شود كه آنها را در شمار عقود نیاوریم, زیرا عقودی چون: وقف, ضمان و نكاح نیز اقاله نمی‌شود, امّا آیا كسی در عقد بودن آنها تردید دارد؟

دیگر آن كه: فرض, بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پیمان پیشین است و در برابری و تعادل دو عوض یا سالم بودن آنها نیز بنایی ندارند و سرانجام, اختلاف اصلی فقیهان درباره ماهیت قراردادی اقاله نیست بلكه اختلاف در تملیك جدید و بیع شمردن اقاله و دیگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالكیت است.[6]

خاستگاه این نزاع: برخی اطلاق عقد را ویژه آن می‌شمرند كه نتیجه مثبت به بار آورد. ایشان اقاله را كه اثر مثبت ندارد, عقد نمی‌دانند. این گروه در تألیفات خود مسئله ای را به این عنوان درافكنده‌اند:

 

---

این متن فقط قسمتی از  اقـالـه می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

پایان نامه تعریف بیمه، اركان و اصطلاحات مهم آن

پایان نامه تعریف بیمه، اركان و اصطلاحات مهم آن

بند اول

تعریف لغوی بیمه

در فرهنگ معین آمده است كه «بیمه»[1] (Insurance)[2] از كلمة «بیما» و از زبان هندی گرفته شده است و برخی نیز بر این نظرند كه «بیمه» كلمه‌ای است فارسی از ریشه «بیم» و به معنی «ترس و گریز»[3].

تعریف فرهنگستان ایران نیز از این واژه بدین ترتیب می‌باشد: «عملی است كه اشخاص با پرداخت پولی، مسئولیت كالا یا سرمایه یا جان خود را به عهده دیگری می‌گذارند و بیمه‌كننده در هنگام زیان وی باید مقدار زیان را بپردازد.»[4]

 بند دوم

تعریف قانونی بیمه

ماده یك قانون بیمه ایران مصوب اردیبهشت ماه 1316 عقد بیمه را چنین تعریف می‌كند:

«بیمه عقدی است كه به موجب آن یك طرف تعهد می‌كند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی ازسوی طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه‌گر، طرف تعهد را بیمه‌گذار، وجهی را كه بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد حق بیمه و آنچه را كه بیمه می‌شود موضوع بیمه نامند.[5]» كه البته این تعریف خالی از ایراد نمی‌باشد.[6]

لذا در اینجا به تعریف بیمه از زبان حقوق فرانسه می‌پردازیم كه ایرادات كمتری دارد:

«بیمه عبارت است از آنچنان عملی كه طی آن بیمه‌گذار با پرداخت حق بیمه به بیمه‌گر كه یك سلسله خطرات را قبول می‌كند و براساس علم آمار خسارت ناشی از آنها را جبران می‌نماید تعهدی به نفع خود یا برای ثالث تحصیل می‌كند. با این تعهد در صورت وقوع خطر موضوع قرارداد از طرف بیمه‌گر انجام می‌شود.»[7]

 

---

بند سوم

تعریف فنی بیمه

درست است كه پیوند میان بیمه‌گران و بیمه‌گذاران با بستن قرارداد یا پیمان بیمه (عقد بیمه) ایجاد می‌شود، ولی باید توجه داشت كه بیمه تنها یك رابطة حقوقی میان این دو طرف نیست. بلكه تحقق این پیوند حقوقی پیرو ضابطه‌ها و ساخت‌وكارهای فنی (موازین آماری و حساب احتمال‌ها) و در گرو تحقق مشاركت گروهی و همكاری شمار زیادی از اشخاص در معرض خطر است.[1] و این امر مستلزم وجود یك مؤسسه سازمان‌یافته بر مبانی علمی است كه تكنیك ویژه‌ای رامی طلبد. این همان است كه حدود صدسال قبل توسط یك مؤلف در فرمولی مشهور بیان شد كه: «بیمه عبارت است از جبران آثار حادثه بر دارائی فرد از طریق مشاركتی كه براساس قوانین آمار، سازمان یافته است.»[2]

از آن زمان به بعد پیوسته این نقش خاص بیمه‌گر، مبنی بر توزیع حق بیمه‌های جمع شده از گروه كثیر بیمه‌گذاران، بین آن عده كه در معرض حادثه قرار گرفته‌اند، یادآوری شده است. بنابراین مشخص شد كه عملیات بیمه‌گری و معامله‌های بیمه‌ای، ظرافت و پیچیدگی ویژه‌ای دارند كه اجرای آنها مستلزم بهره‌گیری بهینه از دانش ریاضی (آمار و محاسبه‌های فنی)، دانش حقوقی (اصول قراردادها)، دانش مالی و اقتصادی (اصول نگهداری حق بیمه‌ها و سرمایه‌گذاری اندوخته‌ها)، دانش بازاریابی، بازرگانی و دانش مدیریت است.[3]

 گفتار دوم

اركان و  اصطلاحات مهم بیمه

در این گفتار از میان اصطلاحات و واژگان اختصاصی بیمه به تعدادی از مهمترین و پركاربردترین آنها در این صنعت، كه اتفاقا در بیمه هواپیما نیز به وفور مورد استفاده قرار خواهند گرفت اشاره داشته و به شرح مختصری از هر یك اكتفا می كنیم.

 

بند اول

بیمه‌گر

بیمه‌گر(Insurer-underwriter)  شخصی است كه در مقابل دریافت حق بیمه از بیمه‌گذار تعهد جبران خسارت و یا پرداخت وجه معینی را در صورت وقوع حادثه به عهده می‌گیرد. بیمه‌گر شخص حقوقی است كه جهت انجام حرفه بیمه‌گری باید شرایط خاصی را كه قانون تعیین می‌كند دارا باشد.[4]در این خصوص ماده 31 قانون تأسیس بیمه مركزی ایران و بیمه‌گری مقرر میدارد:

«عملیات بیمه در ایران به وسیله شركتهای سهامی عام ایرانی كه كلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت.»

 

بند دوم

بیمه‌گذار

بیمه‌گذار(Assured-Insured) طرف تعهد بیمه‌گر است. شخصی است كه با پرداخت حق بیمه جان یا مال یا مسئولیت خود یا دیگری را تحت پوشش بیمه قرار می‌دهد. ضمناً بخلاف بیمه‌گر كه الزاماً باید شخص حقوقی باشد بیمه‌گذار می‌تواند هم شخص حقیقی و هم شخص حقوقی (شركت، مؤسسه، انجمن و غیره)[5] باشد.

همچنین ماده 5 قانون بیمه مقرر می‌دارد:

«بیمه‌گذار ممكن است اصیل باشد یا به یكی از عناوین قانونی نمایندگی صاحب مال یا شخص ذینفع را داشته یا مسئولیت حفظ آن را از طرف صاحب مال داشته باشد.»

 

بند سوم

مورد بیمه

مورد بیمه(Subject matter of the insurance) چیزی است كه تحت پوشش بیمه قرار می‌گیرد. مورد بیمه می‌تواند شخص یا شیء و یا مسئولیت باشد. در صورتیكه مورد بیمه شخص باشد، بیمه‌گر در مقابل فوت، بیماری، حیات، از كار افتادگی و نقص عضو بیمه شده تعهد خواهد داشت.مانند بیمه حوادث شخصی وبیمه بیماری و ... .این  نوع بیمه را بیمه اشخاص
 (Personal insurance) می‌نامند. در صورتیكه مورد بیمه شیء باشد، بیمه‌گر در مقابل خسارات وارد به آن شیء متعهد خواهد بود، در اینجا شیء اعم از بی‌روح یا ذیروح است مانند بیمه حمل و نقل كالا و بیمه هواپیما و كشتی. این قسم بیمه را بیمه اشیاء(Property insurance) می‌نامند.

مورد بیمه ممكن است نه شخص باشد و نه شیء بلكه مسئولیت بیمه‌گذار در مقابل دیگری باشد؛ در این صورت بیمه‌گر متعهد است چنانچه در نتیجه حادثه‌ای كه بیمه‌گذار مسئول آن می‌باشد به دیگری خسارت وارد شود خسارت آن شخص را جبران نماید؛ مانند بیمه مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی در مقابل مسافر و بار و ... . این نوع بیمه را بیمه مسئولیت (liability insurance) می‌نامند.[6]

 

بند چهارم

مبلغ بیمه شده

مبلغ بیمه شده(Sum insured) یا سرمایه مورد تعهد (در بیمه‌های اموال) ارزش واقعی شیء مورد بیمه بوده یا مبلغی است كه بیمه‌گر تعهد می‌كند در صورت وقوع حادثه تا آن میزان به بیمه‌گذار یا ذینفع قرارداد بیمه، خسارت بپردازد. در بیمه اموال مبلغ بیمه شده باید معادل ارزش مال بوده و در صورتی كه مبلغ بیمه كمتر از مبلغ واقعی باشد، خسارت به نسبت مبلغ بیمه به مبلغ واقعی پرداخت خواهد شد( ماده 10 قانون بیمه ایران).

در بیمه اشخاص از آنجا كه جان انسان قابل تقویم به پول نیست، هر مبلغی كه بیمه‌گذار پیشنهاد نمود در صورتی كه مورد موافقت بیمه‌گر قرار گیرد، در صورت وقوع خطر مورد تعهد، بیمه‌گر ملزم به پرداخت آن به ذینفع یا بیمه شده خواهد بود.[7]

 بند پنجم

خطر  یا موضوع بیمه

خطر(Sum insured)  به حادثه‌ای[8] گفته می‌شود كه در صورت وقوع آن بیمه‌گر موظف به انجام تعهد خود می‌گردد؛ مانند خطر فوت انسان، غرق شدن كشتی، سقوط هواپیما ونظایر آن.و خطراتی از این قبیل كه بیمه می شوند به عبارتی موضوع بیمه (Object insured) را تشكیل می دهند.یعنی به فرض در بیمه نامه ای  موضوع بیمه سقوط هواپیما تعیین می شود و این خطر تحت پوشش بیمه قرار می گیرد. مشخصات خطری كه قابل بیمه شدن می‌باشد به ترتیب زیر است:

الف – محتمل‌الوقوع باشد (حتمی الوقوع نبوده و وقوع آن نادر هم نباشد).

ب – خارج از اراده بیمه‌گذار اتفاق افتد یعنی: (عمدی نباشد. به عنوان مثال در بیمه به شرط فوت، در صورتیكه بیمه‌شده در مدت قرارداد، خودكشی كند، مبلغی بابت خسارت به ذینفع در قرارداد پرداخت نخواهد شد. برعكس چنانچه تحقق خطر، نیتجه اراده انحصاری بیمه‌گذار نباشد، خطر قابل بیمه است؛ بنابراین تقصیر غیرعمدی قابل بیمه می‌باشد.)[9]

ج – متمركز نباشد (پراكنده باشد، مثلاً یك شركت بیمه نمی‌تواند تمام خانه‌های یك شهر را در مقابل زلزله یا جنگ بیمه كند).

د – متجانس باشد یعنی: (مشابه بوده و بیمه آنها به تعداد كافی عرضه شود و برای بیمه‌گر قابل تقسیم‌بندی و جای دادن در یك گروه خاص باشد.)[10]

هـ- مشروع باشد، (به عنوان مثال بیمه جریمه‌های جزایی یا مالیاتی یا بیمة كارهای خلاف شرع و قانون، مجاز نمی‌باشد).

و – مربوط به آینده باشد. (اصولاً در صورتی كه واقعه قبل از زمان انعقاد قرارداد تحقق یافته باشد، بیمه باطل است، حتی در صورتی كه طرفین قرارداد از آن آگاه نباشند).[11]

بند ششم

حق بیمه 

حق بیمه (Net Premium) وجهی است كه بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد تا در مقابل، بیمه‌گر در صورت وقوع حادثه و ایجاد خسارت زیان وارده را جبران كند و یا مبلغی به بیمه‌گذار و یا ذینفع از قرارداد بیمه بپردازد. حق بیمه كه در شركتهای سهامی بیمه به این نام معروف است، در شركتهای بیمه متقابل (تعاونی)، «حق عضویت» یا «حق‌السهم» نامیده می‌شود؛ تركیب حق بیمه كه نرخ آن معمولاً با توافق طرفین قرارداد تعیین می‌شود، مشتمل بر دو بخش كاملاً متمایز است: حق بیمه خالص و هزینه.

«حق بیمه خالص» صرفاً به ارزش خطر بستگی دارد: این بخش مرتبط با مبلغ سرمایه بیمه‌شده، مدت تضمین ونیز نرخ بهره می‌باشد. حق بیمه خالص، ممكن است به صورت مبلغ ثابت بوده و یا نسبتی از سرمایه بیمه‌شده باشد، مثلاً چند درصد یا چند در هزار مبلغ بیمه‌شده.[12]

«هزینه» بدون در نظرگرفتن ارزش خطر، متضمن عوامل مختلفی است كه بیمه‌گر بایستی بر جمع بیمه‌گذاران سرشكن نماید و نهایتاً به حق بیمه خالص افزوده می‌شود. منظور در درجه اول مجموع هزینه‌هایی است كه برای ادامه فعالیت مؤسسه ضروری می‌باشد: هزینه تحصیل قرارداد (كارمزدهای پرداختی به واسطه‌ها، هزینه‌های وصول حق بیمه‌ها، هزینه‌های اداری و تشكیلاتی كه هزینه تجاری است.) و در درجه دوم مالیات سالیانه متعلق به عملیات بیمه‌ای است كه بر عهده بیمه‌گذاران بار می‌شود. این مالیات روی حق بیمه محاسبه و همزمان با آن توسط بیمه‌گر به حساب خزانه وصول می‌شود.[13]

با افزوده شدن هزینه به حق بیمه خالص، «حق بیمه ناخالص» (حق بیمه به اضافه هزینه‌ها)، یا حق بیمه تجارتی به دست می‌آید.[14]

حق بیمه باید نقداً به بیمه‌گر پرداخت شود. [15] اما ممكن است با موافقت بیمه‌گر به صورت اقساط نیز پرداخت شود. در حالت اخیر، بیمه‌گذار باید اقساط را در سررسید معین بپردازد. در غیر این صورت تأمین بیمه‌گذار به حالت معلق درخواهد آمد. [16] البته قانون‌گذار در قانون بیمه در مورد ضمانت اجرای عدم پرداخت حق بیمه سكوت كرده است. اما از ماده 1. ق. ب كه تعهد بیمه‌گر به جبران خسارت را در ازای پرداخت حق بیمه دانسته است، (‌ و در واقع برای بیمه‌گر حق حبس قائل شده است)‌ استنباط می‌شود كه عدم پرداخت حق بیمه موجب تعلیق تعهد بیمه‌گر می‌شود. نتیجه این امر رهایی آتی بیمه‌گر از تأمین (‌جبران خسارت)‌ است كه در صورت وقوع حادثه بر عهده دارد. البته ضمن باقی بودن تعهد بیمه‌گذار به پرداخت حق بیمه، بیمه‌گر می‌تواند از طریق مراجع قضایی، پرداخت حق بیمه‌های معوق و همچنین ضرر و زیانی را كه بر او وارد شده مطالبه كند. [17]

 در قانون بیمه ایران مقررات خاصی راجع به تعلیق تأمین و حق فسخ بیمه‌گر در صورت عدم پرداخت حق بیمه وجود ندارد، اما در حقوق بیمه فرانسه كه سابقه تاریخی حقوق بیمه ایران محسوب می‌شود، بیمه‌گر در صورت عدم پرداخت حق بیمه توسط بیمه‌گذار، می‌تواند یا از طریق مراجع قضایی اجرای قرارداد را تعقیب كند، [18] یا اینكه پس از دادن اخطار به بیمه‌گذار تأمین را معلق كند. [19] این امر متعاقباً به او امكان می‌دهد، تا در صورت تمایل، قرارداد را لغو نماید.[20]

با توجه به خلاء قانونی در مورد شرایط تعلیق و حق فسخ به لحاظ عدم پرداخت حق بیمه، بهتر است بیمه‌گران در شرایط خصوصی بیمه‌نامه‌ها، مهلت خاصی برای فسخ بیمه‌نامه مقرر كنند. [21]

پرسشی كه ممكن است مطرح شود این است كه اگر حق بیمه به اقساط متعددی تقسیم شده باشد و بیمه‌گذار یك یا چند قسط آن را پرداخت نكند و خسارت روی دهد، آیا بیمه‌گر تعهدی به جبران خسارت خواهد داشت یا نه؟ پاسخ به این سؤال در صورتی كه برای این امر، از قبل در قرارداد ضمانت اجرایی تعیین شده باشد روشن است و این ضمانت اجرا بر طبق مادتین 10 و 279 ق.م نافذ و لازم الاجرا است. اما در غیر این صورت، نظرات مختلفی در این باره ارائه شده است:

اول- با توجه به ماده 1 ق.ب كه تعهد بیمه‌گر به جبران خسارت را در ازای تعهد بیمه‌گذار به پرداخت حق بیمه می‌داند، بنابراین عدم پرداخت هر یك از اقساط حق بیمه در سررسید آن موجب سقوط تعهد بیمه‌گر به جبران خسارت می‌شود. چرا كه اصولاً پرداخت حق بیمه نقدی است و رضایت بیمه‌گر قسطی بودن آن، در حقیقت نوعی ارفاق است كه در حق بیمه‌گذار معمول داشته است.[22]

دوم- بیمه نامه‌ای كه همه حق بیمه آن در موعد توافق شده، پرداخت نشده، به بیمه از نوع كوتاه مدت، كه حق بیمه نسبی آن بیش از حق بیمه معمول است، تبدیل می‌شود. اگر حق بیمه پرداخت شده برای پوشش دادن به خطر موضوع بیمه تا زمان وقوع حادثه با احتساب تعرفه كوتاه مدت كافی بود،‌ بیمه‌گر باید همه خسارت را جبران كند؛ و اگر این بیمه با توجه به تعرفه كوتاه مدت نتواند خطر را بپوشاند، بیمه‌گر هم تعهدی در جبران خسارت ندارد.[23]

سوم- خسارت وارده به نسبت حق بیمة پرداخت شده و حق بیمه‌ای كه می‌بایست پرداخت می‌شد، تقسیم و پرداخت شود. بر طبق این نظر، فرض می‌شود كه بیمه‌گذار قسمتی از موضوع بیمه را متناسب با حق بیمه پرداخت شده، بیمه كرده است و برای بقیه، بیمه‌گر خود مانده است.[24]

---

بند هفتم

مدت بیمه

مدت بیمه(Duration of the insurance, period of insurance) فاصله زمانی بین ابتدا و انتهای تعهد بیمه‌گر است كه در طول این زمان بیمه‌گر متعهد جبران خسارتهای مورد تعهد می‌باشد. مدت بیمه از موضوعاتی است كه باید به وضوح در بیمه‌نامه قید گردد. تاریخ شروع بیمه ممكن است با تاریخ صدور بیمه‌نامه یكی بوده و یا مؤخر بر آن باشد. مدت بیمه در بیمه‌های اموال معمولاً یكسال است، با اینحال بیمه‌گر و بیمه‌گذار می‌توانند در مورد مدت بیمه به هر نحو كه مایل باشند با یكدیگر توافق كنند.[1]

 

---

این متن فقط قسمتی  از پایان نامه تعریف بیمه، اركان و اصطلاحات مهم آن می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

پایان نامه حقوق پناهندگان

 پایان نامه حقوق پناهندگان

مقدمه

بعد از جنگ بین‌المللی دوم مساله «پناهندگی» یكی از مسائل مهم اجتماعی و سیاسی بین‌المللی شد و روز به روز ابعاد گسترده‌تری به خود گرفت.

هر كس كه بنا به دلایل نژادی یا مذهبی یا ملیتی یا عضویت در گروه‌های سیاسی یا اجتماعی جان و یا حقوق بنیادین خود را در مخاطره بیند، حق دارد به كشور دیگری پناه برد و این حق یعنی پناهندگی جزء حقوقی است كه در اعلامیه جهانی حقوق بشر به رسمیت شناخته شده است. هر پناهنده علاوه بر‌ آن كه طالب امنیت جانی است، باید بتواند احتیاجات اولیه  خود و خانواده‌اش را مرتفع سازد و از این رو زیستن در كشوری با ثبات سیاسی بیشتر و استفاده از مزایای رفاهی آن، رویای هر پناهنده‌ای است.

اما اینكه پس از تحقق رویای پناهندگی، چه بر سر پناهنده و یا خانواده او می‌آید و با آنان چگونه رفتار خواهد شد، مساله‌ای است قابل تامل. مسلم است كه به هر پناهنده، نانی و آبی داده خواهد شد و سقفی برای خوابیدن و امكان ادامه تحصیل برای فرزندان خانواده، یعنی همان اموری كه روزی رویای شیرین پناهنده بود، اما بهای این رویا بسیار گران است. استحاله فرهنگی و گم كردن هویت قومی و اجتماعی، به دور ریختن عادات و رسومی كه طی قرون محترم شمرده می‌شد، وداع با خاكی كه ریشه در آن دارد ... جزئی از این بهاست.

پناهندگی برای كشورهای پناهنده‌پذیر نیز تولید مشكلات اقتصادی و اجتماعی فراوانی می‌كند. تحمل هزینه‌های مالی، اختلال در بازار كار داخلی، درگیری‌های سیاسی و ... نیز بهایی است كه چنین كشورهایی می‌پردازند.

بهایی كه هر پناهنده و یا هر دولتی می‌پردازد، باید آگاهانه باشد. یكی از طرق نیل به این آگاهی، گردآوری و تدوین و تفسیر قوانین ناظر بر پناهندگی در هر كشور است تا متقاضیان بتوانند با مطالعه آن، نمایی از آینده خود را ترسیم نمایند و از همین روز در كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان از دول متعاهد موكداً خواسته شده تا قوانین مربوط به پناهندگی را در كشور خود گردآوری و بررسی نماید و آنها را جهت ضبط در آرشیوی به دفتر كمیساریایی عالی پناهندگان در سازمان ملل متحد ارسال دارند.

لذا تحقیق حاضر نیز بر همین مبنا در دو بخش تقسیم شده است:

در بخش اول «نگاهی به مسائل حقوقی پناهندگان در ایران می‌پردازد»

و در بخش دوم «حمایت بین‌المللی از پناهندگان از دیدگاه كنوانسیون 1951 سازمان ملل متحد» مورد بررسی قرار می‌گیرد. امید است با توجه به ضیق وقت و كمبود منابع در زمینه حقوق پناهندگان، كاری كه در پیش روی دارید، مورد توجه قرار گیرد.

فصل اول

تاریخچه و منابع حقوقی پناهندگی

مفهوم پناهندگی كه عموماً با یك مكان یا محل جغرافیایی ملازمه دارد و در تاریخ بشری ریشه‌ای بس كهن و قدیمی دارد، برخی آن را تقریباً به قدمت زندگی اجتماعی انسان می‌دانند و معتقدند كه آدم و حوا نخستین پناهندگان تاریخ هستند، زیرا پس از اخراج از بهشت به زمین پناهنده شدند.

در یونان باستان، معابد محل امنی حتی برای محكومین به مرگ به شمار می‌آمد و این امتیاز از حقوق عمومی یونانیان سرچشمه می‌گیرد. حق پناهندگی چنان ریشه‌‌های استواری در سنت اجتماعی داشت كه علیه نقض كنندكان آن مجازات‌های بسیار شدیدی وضع شده بود.

سنت پناهندگی در رم باستان از منازعه قلمروهای مختلف سرچشمه می‌گرفت. بدین معنا كه حاكم یك سرزمین از اتباع سرزمین خصم و خصوصاً فراریان از سرزمین دشمن می‌خواست به سرزمین او پناه آورده و در آنجا آزادانه زندگی كنند. معروف است كه رومولوس بنیانگذار امپراطوری رم در نزدیكی پایتخت خود محلی را به عنوان مكان امن تعیین كرده بود تا كسانی كه مایل هستدن به آنجا پناه برده و با او بیعت كنند. به این گونه افراد حق شهروندی اعطا می‌شد و پس از جنگ با دشمن از سرزمین‌های آزاد شده نصیب می‌بردند.

در ایران باستان نیز پناهندگی به رسمیت شناخته شده بود. مثلاً در تاریخ دوره ساسانی می‌خوانیم كه پس از آن كه خسرو دوم ملقب به پرویز در جنگ با بهرام چوبین شكست خورد، بعد از عبور از دجله به بیزانس پناهنده شد و امپراطور بیزانس حاضر شد خسروپرویز را حمایت نماید تا به تخت و تاج ایران برگردد، به این شرط كه او در ازای چنین همراهی ارمنستان را به دولت بیزانس واگذار كند.

در تورات آسمانی یهود، پناهدگی به رسمیت شناخته شده است. در سفر لاویان باب 19 چنین آمده است: غریبی در میان شما ما واگزینید، مثل مثل متوطن از شما باشد او را میازارید و او را مثل خود محبت نمایید. در انجیل نیز از كسانی نام برده می‌شود كه در اورشلیم و دیگر اماكن امن پناه گرفته‌اند.

پناهندگی در اسلام

در میان اعراب قبل از اسلام سنت پناهندگی مرسوم و معمول بود. هر كس كه در حرم كعبه پناه می‌گرفته است، از هر نوع تعقیب و خطری كه جسم و جان او را به خطر اندازد، مصون بوده و هرگونه شكستن این حرمت گناه به شمار می‌رفته است.

در دین اسلام، هر مسلمانی حق دارد به فرد غیرمسلمان حتی اگر كافری باشد كه هنگام جنگ از تعقیب فرار كرده و به سرزمین اسلام پناه برده، پناهندگی دهد. چنین شخصی مستامن نامیده می‌شود و حق او قابل تعرض نیست و افراد خانواده و مال وی نیز در امان خواهد بود. امان، صرف نظر از اینكه چه شخصی آن را اعطا كرده باشد، تعهدی به عهده تمام جامعه است و باید از سوی همه محترم شمرده شود.

مدت امان یك سال است و ظرف این مدت، مال و جان پناهنده تحت حمایت است. مستامن از حقوق اجتماعی و فردی برخوردار است.

در پایان یك سال، اگر مستامن بخواهد در كشور پذیرنده باقی بماند، باید حتماً یكی از ادیان توحیدی (اسلام، یهودی، مسیحی و زرتشی) را قبول كند یا بپذیرد كه جزء اهل ذمه  درآید.

اسلام جزء اولین نهادهایی بوده كه اصل نگرداندن پناهنده و عدم خروج افراد  و پناهندگانی را كه مرتكب جرائم سیاسی شده‌اند، پذیرفته است.

سنت پناهندگی تا زمان مشروطیت

 در كشور ایران تا قبل از انقلال مشروطیت، همواره به سنت پناهندگی با احترام نگاه كرده است. پناهندگی عموماً در داخل كشور به دو صورت متجلی می‌گردید:

الف) تحصن در اماكن مقدسه مذهبی یا در خانقاه‌ها: در این حالت شخص مجرم و یا كسی كه جان خود را درخطر می‌دید، برای فرار از مجازات و یا تحصیل امنیت به داخل اماكن مذكور رفته و معمولاً خود را بوسیله طناب یا زنجیری به در اماكن فوق می‌بست و بدین طریق تقاضای پناهندگی می‌كرد. افرادی كه بدین طریق پناهنده می‌شدند، تا زمانی كه از محل مذكور خارج نمی‌شدند، در امان بودند. البته در تاریخ دیده شده كه گاهی اوقات به دستور حكومت پناهنده‌ای را به زور از محل تحصن اخراج كرده‌اند. فرضاً زمانی كه ناصرالدین شاه متوجه شد كه سیدجمال الدین اسدآبادی به حرم حضرت عبدالعظیم پناه برده است، دستور داد او را از آن محل اخراج و از ایران تبعید نمایند.

ب) پناهندگی در سفارت‌خانه‌های دولت‌های خارجی: نوع دیگر پناهندگی كه در ایران مرسوم بود، پناه بردن به سفارت‌ خانه‌های دول خارجی خصوصاً روسیه و انگلستان بود. افرادی كه پناهندگی آنها قبول می‌شد، حق داشتند پرچم كشور پذیرنده را بالای منزل خود نصب كنند و بدین ترتیب دولت ایران حق تنبیه شخص مذكور را عملاً از دست می‌داد.

با انقلاب مشروطیت و پیدایش قانون در ایران، سنت پناهندگی نیز متحول شد، زیرا قانون اجازه نمی‌داد كه شخص خاطی (اعم از مجرم عادی و مجرم سیاسی) از مجازات فرار كند. از این زمان است كه پناهده مفهوم دیگری پیدا كرد و به فردی اطلاق می‌گردید كه به خاطر ترس از جان یا مال از دولت ایران تقاضای كمك كرده و پناه بخواهد.

منابع حقوقی پناهندگی

پناهندگی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است. اصل 155 قانون مذكور مقرر می‌دارد: «دولت جمهوری اسلامی ایران می‌تواند به كسانی كه پناهندگی سیاسی بخواهند، پناه دهد، مگر اینكه بر طبق قوانین ایران تبهكار و خائن شناخته شوند».

در خصوص چگونگی اعطای پناهندگی و حقوق و تكالیف پناهنده در ایران، آیین نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 و كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتكل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 كه دولت ایران طی ماده واحده‌ای در سال 1354 با تصویب پارلمان به آن ملحق گردید، تكلیف را مشخص می‌سازد.

فصل دوم

اعطای پناهندگی

با اعطای پناهندگی، شخص متقاضی تحت حمایت قرار گرفته و از مزایای قانونی بهره‌مند می‌شود. اعطای پناهندگی موكول به درخواست است و شخص متقاضی باید دلایل موجهی ارائه كند كه لزوماً اعطای پناهندگی را به اثبات برساند.

هرچند كه دولت ایران با الحاق به كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتكل مربوط به آن، خود را متعهد و مكلف به اجرای مواد آن نموده است و عملاً نیز پناهندگان بی‌شماری را پذیرفته است، اما چون اعطای پناهندگی از حق حاكمیت دولت سرچشمه می‌گیرد، لذا كسی قانوناً نمی‌تواند دولت ایران را مواخذه كند كه چرا به فرد یا افرادی كه حائز شرایط هستند، پناهندگی نداده است.

علل پناهندگی

ماده اول آیین‌نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 مقرر می‌دارد: «مقصود از پناهنده، فردی است كه به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شكنجه خود و افراد خانواده‌اش كه تحت تكفل او می‌باشند، به كشور ایران پناهده شوند.

در خصوص علت پناهندگی، در كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتكل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 كه دولت ایران به آنها ملحق شده است، (در مقایسه با آیین‌نامه پناهندگان مذكور در فوق) تفاوت مختصری وجود دارد، بدین نحو كه:

اولاً‌: در كنوانسیون و پروتكل فوق‌الذكر، به علل مربوط به نژاد و ملیت اشاره شده است و حال آنكه در آیین‌نامه پناهندگان كلمه ملیت مشاهده نمی‌شود و فقط علل نژادی قید شده است و چون نژاد با ملیت تفاوت دارد و دایره شمول نژاد وسیع‌تر و فراتر از ملیت است، بنابراین دایره شمول كنوانسیون و پروتكل الحاقی به آن وسیع‌تر از آیین‌نامه پناهندگان است.

ثانیاً: طبق آیین‌نامه پناهندگان، ترس از جان و شكنجه افراد خانواده تحت تكفل، متقاضی می‌تواند دلیل موجهی برای پناهندگی باشد، ولی در كنوانسیون و پروتكل الحاقی به آن، فقط به ترس از شكنجه شخصی متقاضی اشاره شده است و به عبارت دیگر ترس، ناظر بر جان متقاضی است و شامل افراد خانواده‌اش نمی‌شود، لذا از این حیث دایره شمول آیین‌نامه پناهندگان وسیع‌تر است.

نتیجه‌ای كه از دو مطلب فوق گرفته می‌شود،‌ آن است كه چون آیین‌نامه پناهندگان نسخ نشده و به قوت قانونی خود باقی است و از طرفی هم دولت ایران به كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتكل منضم به آن ملحق شده است، لذا ماده اول آیین‌نامه پناهندگان را باید به صورت زیر تعبیر و تفسیر نمود:

«مقصود از پناهنده فردی است كه به علل سیاسی، مذهبی، نژادی، ملیتی و یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شكنجه خود و افراد خانواده‌اش كه تحت تكفل او می‌باشند، به كشور ایران پناهنده شود».

ترسی كه موجب پناهندگی خواهد شد، باید ناظر به جان باشد و شامل مال نخواهد شد. بنابراین كسی نمی‌تواند به خاطر ترس از مصادره شدن اموالش به ایران پناهنده شود.

ترسی كه باعث پناهندگی است، ناظر به كشور متبوع شخص متقاضی است و شامل سایر كشورها نخواهد شد. با این توضیح كه هر فردی در صورتی می‌تواند از دولت ایران تقاضای پناهندگی كند كه از طرف كشور متبوعش، جان خود و افراد خانواده تحت تكفلش را در خطر احساس كند. 

پناهندگان بدون تابعیت

دولت ایران به كنوانسیون پناهندگان فاقد تابعیت ملحق نشده است. قوانین و مقررات داخلی نیز در این مورد ساكت است. كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتكل مربوط به آن هم در این مورد تعیین تكلیف نكرده است، اما با استفاده از روح قوانین و شیوه عملكرد اجرایی دولت در مورد معاودین عراقی باید بر آن بود كه قوانین ناظر به پناهندگی در مورد افراد بدون تابعیت نیز همسان و مشابه با افرادی كه تبعه كشور هستند، اجرا می‌شود. فقط در مورد این دسته از پناهندگان باید اضافه شود كه اگر شخصی فاقد تابعیت باشد، باید از طرف كشوری كه در آن اقامت دائم دارد، جان خود و افراد خانواده تحت تكفلش را در خطر احساس كند و به عبارت دیگر، تنها تفاوت داشتن یا نداشتن تابعیت در مورد پناهندگان آن است كه در حالت اول خطر از طرف كشور متبوع و در حالت دوم، خطر از طرف كشور محل اقامت احساس و عنوان می‌شود.

 

این متن فقط قسمتی از پایان نامه حقوق پناهندگان می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

پایان نامه شورای امنیت سازمان ملل

پایان نامه شورای امنیت سازمان ملل

پیشگفتار ( تاریخچه و طرح بحث)

پس از پایان یافتن جنگ جهانی اول، كنفرانس صلحی در پاریس تشكیل شد كه اولین دستور جلسه اش حل مسالمت آمیز مناقشات بین كشورها بود. پیش نویس مشترك آمریكا و بریتانیا( پیش نویس هوست میلر) مبنای بحث درباره ی تشكیل جامعه ی ملل قرار گرفت . كمیسیون ویژه ای مركب از 19 عضو، تحت سرپرستی رئیس جمهور آمریكا و دروویلسون تشكیل شد تا میثاق جامعه ی ملل را تهیه نماید، این میثاق در 28 آوریل 1919 مورد تائید تمام اعضای مربوطه قرار گرفت و 26 ماده‌ی اول آن جزء پیمان ورسای درآمد. این میثاق به نحوی صریح و دقیق استقرار جامعه ی ملل را به نام
« طرفین معظمین متعاهدین» اعلام داشت و هدفهای بزرگی چون جلوگیری از جنگ و حل مسالمت آمیز مناقشات را تعیین كرد. صلاحیت این سازمان در مورد مقابله با تهدیدات صلح از هر طرف اعلام شده بود و مقرر گردیده بود كه داوریها و مصالحه های آن شامل تمام مناقشات شود. جامعه ی ملل همچنین می بایست همكاریهای بین المللی در زمینه های اقتصادی و اجتماعی را افزایش دهد و نیز وضع موجود مقرر شده در كنفرانس صلح پاریس 1920 را حفظ كند، بنابراین با این زمینه ی قبلی بود كه نقش مدیریت كشورهای برنده ی جنگ به جامعه ی ملل منتقل شد. (اداره ی نظام قیمومت و حفظ اقلیتهای ملی، همراه با سایر وظایف اداری، نمونه هایی از این نقش بودند).

اما با وقوع جنگ جهانی دوم جامعه ی ملل تجربه ی دلسرد كننده ای بیش نبود. این سازمان نه تنها به اهداف بلند پروازانه و اتوپیای خویش دست نیافت، بلكه در هدف اصلی و اولیه ی خود كه همانا حفظ صلح و امنیت بین المللی بود، ناكام ماند. گر چه دوران حیات جامعه ی ملل ، كوتاه (20 سا ل ، 1940-1920) و آشفته، موفقیت آن زودگذر و عاقبتش ملال انگیز بود، لكن جایگاهی بس مهم را در تاریخ برای خود حفظ نموده است. جامعه ی ملل نخستین حركت موثر در جهت ایجاد نظام سیاسی و اجتماعی جهانی بود كه در آن منافع مشترك بشریت در ورای سنن ملی، اختلاف قوی و نژادی یا جدایی جغرافیایی قابل رؤیت و خدمت بود. وقوع جنگ جهانی دوم لزوم سازمانی كارآمدتر و دارای توانایی عملكرد بیشتر را بیش از پیش نمایان ساخت. در 14 اوت 1941 پیمان آتلانتیك به امضای روزولت، رئیس جمهور آمریكا و چرچیل، نخست وزیر بریتانیا رسید. در این اعلامیه، دو سیاستمدار، علاوه بر ذكر اصولی مانند عدم توسعه طلبی ارضی، حقوق مساوی ملل اعم از غالب و مغلوب در انتخاب نحوه ی حكومت خود، دسترسی همه ی ملل به منابع اقتصادی طبیعی و بازرگانی، خودمختاری و خلع سلاح،  اظهار امیدواری كردند كه پس از شكست آلمان ، صلح برقرار و امنیت برای همه تأمین گردد.

در اول ژانویه ی 1942 بیست كشور از جمله آمریكا علیه فاشیسم وارد جنگ شدند و همان روز اعلامیه ای را امضا كردند كه به اعلامیه ی ملل متحد معروف است. در این اعلامیه پس از قبول اصول پیمان اقیانوس اطلس ( پیمان آتلانتیك) امضاء كنندگان موافقت كردند كه تمام قوای نظامی و اقتصادی خود را علیه دول محور به كار انداخته و هیچ كدام با دشمنان ، صلح جداگانه نخواهند داشت، ولی اشاره‌ای به ایجاد یك سازمان برای برقراری صلح و امنیت نكردند و فقط در كنفرانس مسكو در اكتبر 1943 بود كه 4 دولت آمریكا، شوروی، بریتانیا و چین لزوم ایجاد یك سازمان بین المللی را كه براساس «مساوات كلیه ی دول و به منظور تأمین صلح و امنیت» باشد اعلام داشتند و در كنفرانس تهران( سال 1943) روزولت، استالین و چرچیل مسئولیت خود و كلیه‌ی دول متحد را در ایجاد یك صلح دائم و دور كردن خطر جنگ برای نسل های آینده اعلام نمودند ، اما اولین قدم عملی برای ایجاد سازمان ملل متحد در اوت 1944 در دمبارتون اوكس (Dumbarton Oaks) برداشته شد كه در آن پیشنهادهایی مطرح شد كه در طرح اولیه ی آن سازمان
می بایست از همه جهت پیشروتر از جامعه ی ملل باشد. در فوریه‌ی 1945 روزولت، استالین و چرچیل به منظور بحث، پیرامون پیشنهادهای مطرح شده در دمبارتون اوكس و تصمیم گیری درباره ی تشكیل كنفرانس بین المللی برای ایجاد سازمان آینده در یالتا با یكدیگر ملاقات كردند. در این كنفرانس بود كه موضوع رأی  در شورای امنیت مورد بحث واقع و طریقه ی اكثریت آراء در مسائل تشریفاتی و آیین نامه ها و اكثریت آراء كه در آن الزاماً باید 5 رأی   اعضاء شورا( آمریكا، شوروی، چین، فرانسه و انگلیس) گنجانده شود، برای مسائل مهم برقرار شد و در این كنفرانس ( یالتا) تصمیم گرفتند كه در 25 آوریل 1945 كنفرانسی در سان فرانسیسكو برای تهیه ی اساسنامه ی سازمان ملل بر طبق اصول پذیرفته شده در دمبارتون اوكس ترتیب دهند. به موازات اولیه ی جنگ در فاصله ی 25 آوریل تا 26 ژوئن 1945، 50 كشور به منظور بحث درباره ی سازمان بین المللی در سان فرانسیسكو با یكدیگر ملاقات و در 26 ژوئن 1945 منشور سازمان ملل متحد را امضاء كردند. ( تعداد شركت كنندگان كه دراكتبر آن سال قطعنامه ی كنفرانس را امضاء كردند به 51 دولت رسید) و در 31 ژوئیه‌ی 1947 جامعه ی ملل رسماً منحل و سازمان ملل جانشین آن شد.

در بررسی تمایز بین میثاق و منشور می توان موارد ذیل را مورد اشاره قرار داد:

1- منشور اهمیت فراوانی برای مسائل اقتصادی و اجتماعی قائل است. بدین منظور یكی از اركان اصلی سازمان ملل به نام شورای اقتصادی و اجتماعی نامیده شده است، درحالی كه جامعه ی ملل فاقد چنین ركنی بود و نسبت به مسائل اقتصادی و اجتماعی چنانچه شایسته بود ، توجه نمی كرد.

2- وظایف و حدود اختیارات شورا و مجمع در منشور نسبت به میثاق به مراتب واضح تر ، مشخص تر و معین تر است.

3- در جامعه ی ملل برای اتخاذ تصمیم ( به استثنای موارد خاص) در شورا و یا مجمع، اتفاق آراء اعضای حاضر، لازم بود، در حالی كه در سازمان ملل تصمیمات شورای امنیت با 9 رأی   و تصمیمات اساسی مجمع عمومی با دو سوم آرای اعضای حاضر و رأی   دهنده و سایر تصمیمات با اكثریت نسبی ( نصف به علاوه ی یك ) اعضاء حاضر رأی   دهنده اتخاذ می شود.

4- اصلاح و تغییر میثاق وقتی به مورد اجرا گذاشته می شد كه از طرف تمام اعضای شورا و اكثریت اعضای مجمع به تصویب می رسید. بنابراین در این مورد هر یك از اعضای شورا اعم از كوچك یا بزرگ دارای حق وتو بودند. در صورتی كه در منشور فقط اعضای دائمی شورای امنیت برای دادن قدرت اجرایی به تغییرات مصوب عملاً دارای حق وتو هستند.

5- در منشور قواعدی راجع به سرزمین های غیرخود مختار وجود دارد، ( مواد 73 و 74) كه برای تمام كشورهای عضو سازمان، الزام آور است. درصورتی كه میثاق فاقد چنین قواعد و اصولی بود. علاوه بر این نظام قیمومت منشور، جامع تر و مترقی تر از نظام قیمومت میثاق جامعه ی ملل است.

6- در منشور عملیات و قراردادهای ناحیه ای به منظور حفظ صلح و امنیت بین المللی به طور وسیع تری نسبت به میثاق درنظر گرفته شده است.

7- منشور به مراتب بیش از میثاق براساس پیشگیری پایه گذاری شده است تا بر اساس درمان درد پس از بروز حادثه، به همین دلیل منشور برای مسأله ی همكاری و تعاون بین المللی در امور اقتصادی و اجتماعی ، حقوق بشر و آزادی های اساسی ، منافع و رفاه عمومی مردم دنیا و مردم سرزمین های مستعمره ی غیرخود مختار، اهمیت فراوانی قائل شده است.

مقدمه

در طول 50 سال گذشته ، سازمان ملل متحد ، فراز و نشیب های زیادی را طی كرده است. سازمان ملل به طور اعم و شورای امنیت و مجمع عمومی به طور اخص، اقدامات فراوانی را در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام داده اند و در مقابل ، تحولات زیادی را نیز به خود دیده اند. در بررسی اعتبار قطعنامه های شورای امنیت، مهم آن است كه از چه دیدگاهی و در چه مقطعی آن را بررسی نمائیم. از دیدگاه منشور بررسی كردن با بررسی از دیدگاه عملی و بررسی در سالهای اولیه ی سازمان با سالهای اخیر كاملا متفاوت است. مطابق منشور ، مسئولیت اولیه ی حفظ صلح و امنیت بین المللی به عهده شورای امنیت گذارده شده است و مجمع عمومی در این وادی یك نقش فرعی ایفا می نماید. در سالهای اولیه به دلیل به بن بست رسیدن شورای امنیت در پی وتوهای مكرر اعضای دائم شورای امنیت و به دلیل افزایش تعداد اعضای مجمع عمومی به نفع كشورهای جهان سوم، مجمع عمومی ، از قدرت فوق العاده زیادی برخوردار شد، به طوری كه كاملاً با آنچه كه در منشور برای آن درنظر گرفته شده بود، متفاوت بود. اما از اواسط دهه ی 80 به بعد، به دلیل نزدیك شدن ابرقدرتها و اعضای دائم شورای امنیت به یكدیگر ، شورای امنیت به قدرت پیش بینی شده در منشور دست پیدا می كند. در این دوران، دول بزرگ به این نتیجه رسیدند كه تضاد موجود میان آنها وعدم تفاهم كه در طول سه دهه از عمر سازمان ملل بین آنها وجود داشته است، منجر شده است به اینكه كشورهای جهان سوم هر چه بیشتر در این میان سود برده و در واقع ضرر اصلی متوجه كشورهای بزرگ شود ، در پی درك این واقعیت بود كه دول بزرگ به این نتیجه رسیدند كه باید هر چه بیشتر به هم نزدیك شوند.

با فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی و سقوط نظام دوقطبی، تفاهم در شورای امنیت هر چه بیشتر تجلی پیدا می كند و شورای امنیت در مقابل چشم همگان، یكه تاز در حفظ صلح و امنیت بین المللی می شود و نمود آن در مفاهیمی مانند جنگ عراق و كویت یا بحران سومالی، هائیتی و .. به چشم می خورد. با وجود آنكه شورای امنیت اقدامات فراوانی را در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی انجام داده است، ولی این واقعیت را نباید فراموش كرد كه شورا همواره در راستای قدرتهای بزرگ عمل كرده است و هر جا كه علیه منافع یكی از اعضای دائم بوده است ، با اعمال وتو ، شورای امنیت از انجام هر گونه اقدامی عاجز مانده است. در این میان نكته ی دیگری كه باید به آن توجه شود، آن است كه تئوریسین های مختلف، دیدگاههای متفاوتی در قبال مسئولیت حفظ صلح شورا دارند و هر یك با توجه به منافع دول متبوع خود ، صلاحیتهای آن را به طور متفاوت تفسیر می كنند، به عنوان مثال، تئوریسین های دول غربی و اعضای دائم شورای امنیت ، صلاحیت شورا را نامحدود تلقی می كنند و معتقدند كه شورا حتی در زمینه‌ی مسائلی كه در منشور نیز در حیطه ی صلاحیت شورا ذكر نشده، می تواند اعمال صلاحیت كند. این گروه، برای شورای امنیت یك سرشت سیاسی قائلند و می گویند كه شورا محدود به منشور نیست. در مقابل ، تئوریسین های جهان سوم معتقدند كه صلاحیت شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی محدود به مفاد مذكور در منشور است وشورا حق ندارد خارج از صلاحیت خود عمل كند . با این اوصاف ظهور و بروز پرسشهایی همچون:

1- آیا امروزه كه بر اصل تساوی حاكمیت دولتها تأكید شده و منشورنیز مؤید این قضیه می باشد، با تأسیس حق وتو برای اعضای دائم شورای امنیت وقائل شدن این امتیاز ویژه برای آنان، این اصل دچار تلاطم خواهد شد یا خیر؟

2- حق وتو چه تأثیری می تواند برحفظ صلح و امنیت بین المللی داشته باشد؟

3- حدود صلاحیت شورای امنیت محدود به چه حدی بوده تا بتواند به وظایف خطیرش عمل نماید؟ نظرات مختلف در این زمینه چه می توانند باشند؟

4- آیا تصمیمات شورای امنیت،ضمانت اجرایی هم در پی دارد یا خیر؟

5- آیا شورای امنیت ابزاری در اختیار دارد تا بدان وسیله به وظیفه ی اصلی اش عمل نماید یا خیر؟

6- آثار حقوقی یك قطعنامه ی الزام آور چه می تواند باشد؟

7- آیا قطعنامه های الزام آور برحاكمیت، استقلال و تمامیت ارضی دولتها خدشه ای وارد می آورد یا خیر؟ و در مقام تعارض، بار حقوقی آن به چه نسبتی است؟

8- آیا نهاد یا ركنی بین المللی، كه بر تصمیمات و قطعنامه های شورای امنیت نظارت نماید و مشروعیت آنها را مورد بررسی قرار دهد، وجود دارد یا خیر؟ وجهه ی قانونی آن چه می تواند باشد؟

پژوهنده را بر آن داشت تا با تحقیق و تفحص ، در پی یافتن پاسخی مناسب برای این پرسشها برآید.

فلذا در این راستا با استعانت از مواد منشور ودیگر منابع ( كتب – مجلات – مقالات – رسالات – منابع اینترنتی ) سعی شده كه درفصل اول از بخش اول این رساله، به تبیین جایگاه و مكانیسم فعالیت شورای امنیت در مجموعه ی سازمان ملل متحد به منظور حفظ نظم و امنیت بین المللی بپردازیم. در فصل دوم از بخش اول در سیر روند این بحث به صلاحیت شورای امنیت و دیدگاههای مختلف راجع به آن و نیز به تقویت دیدگاه مربوط به صلاحیت موسع شورا اشاره خواهیم كرد. در بخش دوم، درخصوص ارزیابی عملكرد و تصمیمات شورای امنیت به بحث خواهیم نشست. در فصل اول از بخش دوم، اقدامات مسالمت آمیز و قهری شورای امنیت را به تفصیل با ذكر نمونه های عینی مطرح می نماییم، و در فصل دوم از بخش دوم، كه اساس كار این رساله را نیز تشكیل می دهد، مشروعیت و  اعتبار حقوقی تصمیمات و اقدامات الزام آور شورای امنیت سازمان ملل متحد را به بادی بحث خواهیم گذارد و در پایان به نتیجه گیری مسائل و مباحث مطرح شده می پردازیم

ساختار و وظایف شورای امنیت در فصل های پنجم، ششم، هفتم، هشتم و هفدهم منشور تشریح شده است. بدیهی است كه نباید شورای امنیت را حتی در اموری كه اعضا، بویژه اعضای دائمی آن بتوانند به توافق برسند به عنوان نوعی حكومت جهانی تلقی نمود، زیرا علی رغم آنكه تا حدی قدرت اجرایی به شورای امنیت داده شده است، مع ذلك 15 عضو این شورا و به طور كلی كلیه اعضای سازمان ملل متحد را دولتهایی تشكیل می دهند كه هر یك از آنها دارای حق حاكمیت ملی می باشند و لاجرم منافع ملی خودشان را بر تصمیمات سازمان ملل متحد مقدم قرار می دهند. از سوی دیگر، ماهیت منشور سازمان ملل متحد دارای عناصر فراملی نیست و از آنجا كه شورای امنیت كابینه‌ی جهانی نیست كه دارای قدرت یك حكومت جهانی باشد، لذا علی رغم وجود مقررات خاصی در این مورد، تضمینی در منشور برای تحقق تصمیمات مربوطه وجود ندارد.

از این رو در این بحث ابتدا در فصل اول به جایگاه و مكانیسم فعالیت شورای امنیت 
می پردازیم  و در فصل دوم انواع صلاحیت شورای امنیت سازمان ملل متحد را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

فصل اول : جایگاه و مكانیسم فعالیت شورای امنیت 

شورای امنیت دارای 15 عضو است كه 5 عضو آن دائم و 10 عضو دیگر غیردائم هستند. این 5 عضو ( چین، فرانسه، روسیه،بریتانیا و امریكا) به علت واقعیت های قدرت در سال 1945 انتخاب شدند. اعضای غیردائم توسط مجمع عمومی برای مدت 2 سال انتخاب 
می گردند.(1)

در شورای امنیت تصمیمات مربوط به مسائل تشریفاتی، با اكثریت 9 رأی   اتخاذ 
می شود.  در سایر موارد، شورای امنیت با اكثریت 9 رأی   نسبت به 15 رأی   تصمیم می‎گیرد، مشروط به اینكه 5 رأی  اعضای دائمی شورا در موقع تصمیم، مثبت باشد. پس هیچ تصمیمی نمی تواند بدون موافقت یكی از اعضای دائم اتخاذ شود.

از این حیث در گفتار اول علل و ضرورت وجودی شورای امنیت و در گفتار دوم، آیین كار شورا و نحوه رأی گیری و در گفتار سوم، تشكیلات وابسته به شورای امنیت و در گفتار چهارم، حق وتو را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار اول : علل و ضرورت وجودی شورای امنیت

در تشكیلات جامعه ی ملل شورایی وجود داشت كه وظیفه آن بررسی كلیه ی مسائل وارد در صلاحیت جامعه ی ملل بود و حالت ارگان اجرایی جامعه را داشت. اعضای شورا از دو گروه كشور بودند : اعضای دائمی یا قدرتهای بزرگ جهانی و اعضای غیردائمی. نحوه ی رأی  گیری در شورا، اتفاق آراء بود و چون همین امر اتخاذ هر گونه تصمیم جدی و اساسی را غیر ممكن می كرد ، خود از جمله موجبات شكست جامعه شد.(2)

با نضج گرفتن اندیشه ی تأسیس سازمان ملل متحد در خلال جنگ جهانی دوم ، فكر ایجاد شورای مقتدر برای رسیدگی به مسائل مربوط به صلح و امنیت كه مبرم ترین مسائل آن عصر( و عصر حاضر) بود،تقویت شد. اعلامیه ی كنفرانس مسكو(30 اكتبر 1943) نوید تأسیس سازمان ملل متحد را داد و اعلامیه ی دمبارتن اوكس ( اوت 1944) به تأسیس شورایی به نام شورای امنیت جهت  حفظ صلح و امنیت بین المللی اشاره داشت.(3)

براساس قطعنامه ی  A /1991 هجدهمین اجلاس مجمع عمومی(1963) قرار شد 10 كرسی اعضای غیردائم شورا به ترتیب زیر تقسیم گردد واز سال1965 به مورد اجرا گذارده شود : 5 كرسی برای كشورهای آفریقایی و آسیایی ، 1 كرسی برای اروپای شرقی، 2 كرسی برای كشورهای آمریكای لاتین و كارائیب، 2 كرسی برای كشورهای اروپای غربی وسایر كشورها. (4)

با توجه به اینكه بنیانگذاران سازمان ملل متحد، شورای امنیت را به عنوان مهم ترین ارگان دائمی سازمان در نظر داشتند، لازم بود كه بیشترین اختیارات را نیز در اختیار شورا بگذارند ، لذا دو نوع عملكرد برای شورا قائل گردیدند: اول، حل مسالمت آمیز مناقشات ( فصل ششم منشور ) كه شورا را قادر به تحقیق و توصیه درباره‌ی یك مناقشه یا وضعیتی می كند كه صلح و امنیت بین المللی را به خطر افكنده است ودوم ، اقدامات شورا در برابر تهدیدات علیه صلح و تجاوز (فصل هفتم منشور ). به بیان دیگر عمده ی وظایف شورا اجرای فصول ششم و هفتم منشور است.

در مورد نخست، شورا می تواند هر گونه مناقشه یا وضعیت بحرانی را كه ممكن است به برخوردهای بین المللی منجر گردد ، مورد بررسی قرار دهد. ( ماده ی 34 منشور) و چنانچه ضرورت ایجاب كند، شورا می تواند از طرفین بخواهد كه مناقشه را از طریقی كه خود انتخاب می كنند، ( بند 1 ماده 33 منشور) به طور مسالمت آمیز حل نمایند و یا خود روش مناسبی را در این مورد توصیه كرده ( بند 1، ماده ی 36 منشور) و یا اینكه نحوه ی دیگری را كه مناسب تشخیص می دهد، ( بند 2 ، ماده ی 37 منشور) برگزیند. همچنین شورا می تواند تصمیمات الزام آوری اتخاذ نماید ، زیرا كلیه ی اعضای سازمان ملل متحد طبق ماده ی 25 منشور موافقت كرده اند كه تصمیمات شورای امنیت را طبق منشور عملی سازند. البته برداشت كلی این است كه تصمیمات الزام آور شورا فقط در موارد « تهدید علیه صلح و نقض صلح و یا اعمال تهدید علیه صلح و اقدامات تجاوز كارانه» اتخاذ می شود. اما تصمیم اینكه آیا چنان شرایطی تحقق یافته یا خیر ، به موجب ماده ی 39 منشور به عهده ی شورای امنیت می باشد و به محض آنكه شورا به این نتیجه برسد كه تهدید علیه صلح و یا سایر شرایط مذكور وجود دارد، می تواند به طرفهای مربوطه مواردی را توصیه نماید و یا در مورد اینكه چه  اقداماتی باید در جهت حفظ صلح معمول گردد، ( ماده ی 39 منشور) تصمیمات مقتضی اتخاذ كند.(5)

تصمیمات مزبور به موجب ماده ی 41،ممكن است جنبه ی غیرنظامی ( مانند قطع روابط اقتصادی و ارتباطی ) و یا برطبق ماده ی42، جنبه ی نظامی داشته باشد.

علاوه بر اقداماتی كه اشاره شد، شورای امنیت می تواند برای جلوگیری از وخیم تر شدن اوضاع، برطبق ماده 40، نیز تصمیماتی اتخاذ كند. همچنین در بند یك ماده ی 33 منشور روش های متعددی از جمله : مذاكره[1] ، تحقیق[2] ، میانجیگری[3] ، سازش[4] ، داوری[5]، رسیدگی قضایی[6]  و یا رجوع به موسسات منطقه ای و ترتیبات دیگر كه ممكن است از آنها برای حل و فصل صلح آمیز مناقشات استفاده شود ، اشاره شده است.(6)

در ماده ی 41 آمده است كه شورای امنیت می تواند تصمیم بگیرد كه برای اجرای تصمیمات آن شورا ، مبادرت به چه اقداماتی كه متضمن استعمال نیروی مسلح نباشد، لازم است و می تواند از اعضای ملل متحد بخواهد كه به این قبیل اقدامات مبادرت ورزند. این اقدامات ممكن است شامل متوقف ساختن تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی، ارتباطات راه آهن ، دریایی ، هوایی ، پستی، تلگرافی، رادیویی و سایر وسایل ارتباطی و قطع روابط سیاسی باشد. در مواد 42 تا 47 اقدامات نظامی شورای امنیت پیش بینی شده است كه شامل تعهد همه ی كشورهای عضو سازمان ملل به شركت در نیروهای مسلح به درخواست شورا و تسهیلات لازم از جمله حق عبور برای این نیروها و شركت دول غیرعضو شورا كه اظهار تمایل به در اختیار گذاردن قوای مسلح خود می نمایند. در تصمیم گیری شورا ، آماده نگه داشتن قسمتی از نیروی هوایی اعضای ملل متحد برای استفاده ی فوری در عملیات اجرایی دسته جمعی بین المللی و تشكیل كمیته ی ستاد نظامی می گردد.(7)

شورا همچنین مسئولیت تهیه ی طرح تنظیم تسلیحات جهانی ( به  منظور تهیه ی طرح جامع خلع سلاح عمومی ) و نیز وظایف قیمومت در سرزمین هایی را كه به عنوان نقاط استراتژیك شناخته ، به عهده دارد.

علاوه بر این شورا وظایف دیگری نیز دارد: وظیفه ی اداری و وظیفه ی اطلاعاتی ، از جمله :

-         توصیه به مجمع عمومی نسبت به قبول اعضای جدید؛

-         توصیه به مجمع عمومی در مورد سلب امتیازات و حقوق مربوط به عضویت كشوری كه مورد توبیخ واقع شده  ا ست و توصیه ی برقراری مجدد این امتیازات و حقوق؛

-    توصیه به مجمع عمومی برای اخراج عضوی كه به طور دائم از منشورسرپیچی 
می كند.

-    تعیین شرایط الحاق به مقررات دیوان بین المللی دادگستری نسبت به كشورهایی كه عضو سازمان ملل متحد نیستند.

-         توصیه به مجمع عمومی نسبت به تعیین دبیركل؛

-         تعیین قضات دیوان بین المللی دادگستری به اتفاق مجمع؛

-         اعلام نظر در مورد تشكیل كنفرانس عمومی برای تجدید نظر در منشور؛

-         همكاری با مؤسسات منطقه ای برای توسعه ی تصفیه ی مسالمت آمیز اختلافات محلی؛

-         ایجاد امكاناتی برای مذاكره ، میانجیگری ، سازش و داوری؛

-          اجرای تصمیمات شورا از طریق اقدام جمعی و یا توسل به وسایل نظامی؛

-         اختیار تشكیل موسسات فرعی؛

اداره ی مناطق سوق الجیشی در سرزمینهای تحت قیمومت سازمان ملل متحد.

---

گفتار دوم : آیین كارشورا و نحوه رأی  گیری

در ماده ی 30 منشور، در موضوع آیین كار شورا آمده است: شورای امنیت، آیین نامه‌ی داخلی خود را كه از جمله مشتمل بر ترتیب انتخاب رئیس شورا باشد، تنظیم می كند.

در همین خصوص ، شورای امنیت طی جلسات متعدد در سال 1946 آیین كار خود را تهیه و طی دفعات متعدد مورد بررسی و تجدید نظر قرار داده است. در اینجا به برخی از مواد مهم منشور در این زمینه و قواعد مهم آیین كار شورا اشاره می كنیم:

تشكیل جلسات

1- بند 1، ماده‌ی 28 منشور بیان می دارد: شورای امنیت به نحوی تشكیل خواهد شد كه بتواند دائماً قادر به انجام وظایف خود باشد و بدین منظور هر یك از اعضای شورای امنیت در كلیه‌ی اوقات، نماینده ای در مقرسازمان خواهد داشت.

2- شورای امنیت جلساتی به فواصل معین خواهد داشت و هر یك از اعضای شورا در صورتی كه مایل باشد، می تواند توسط یكی از اعضای دولت خود یا نماینده ای كه مخصوصاً بدین منظور تعیین گردیده است ، در آن جلسات شركت جوید.

3- شورای امنیت می تواند جلسات خود را در جاهایی غیر از مقر سازمان كه برای تسهیل انجام وظایف خود مناسب بداند ، تشكیل دهد.

ماده 1 آیین كار شورا نیز در همین جهت است و به جز جلسات ادواری شورا (بند 2 ماده 28 منشور ) تشكیل سایر جلسات را به درخواست رئیس شورا می داند كه به هر حال فاصله ی بین این جلسات عادی نباید بیش از 14 روز باشد.

رئیس در موارد زیر شورا را به تشكیل جلسات عادی فرا می خواند :

الف ) به درخواست یكی ازاعضای شورا یا سازمان ملل متحد ( ماده ی 35 منشور)

ب ) در مواردی كه توجه شورا به اختلاف یا وضعیتی كه صلح و امنیت بین المللی را تهدید می كند جلب گردد ( ماده ی 34 منشور)

پ ) زمانی كه دبیر كل توجه شورا را به مسئله ای جلب كند ( ماده ی 99 منشور)

ت ) زمانی كه مجمع عمومی موضوع را به شورا ارجاع كند ( ماده ی 11 منشور)

در خصوص جلسات ادواری، قابل ذكر است كه ماده ی 4 آیین كار، آن را هر سال دوبار پیش بینی كرده بود وغرض اولیه این بود كه این جلسات فرصتی برای ملاقات رؤسای كشورهای عضو شورا باشد، لیكن این امر جامه عمل نپوشید.

ماده ی 18 آیین كار شورا طرز انتخاب رئیس را به طور چرخشی بین كلیه اعضای شورا به نوبت و به ترتیب حروف الفبای لاتین برای هر عضو به مدت یك ماه تعیین كرده است. چنانچه مسئله ای در شورا مطرح گردد كه كشور متبوع رئیس شورا، ارتباط مستقیم با آن داشته باشد، در مدت رسیدگی به این مسئله ، رئیس شورا جای خود را به رئیس بعدی خواهد داد ، ولی در هر حال سایر وظایف ریاست شورا را در مدت مقرر اعمال خواهد كرد.(8)

طبق ماده ی 21 آیین كار ، دبیر كل یا معاون او در تمام جلسات شورا شركت خواهند داشت. ماده ی 37 آیین كار مقرر كرده است كه هر یك از اعضای سازمان ملل متحد كه عضو شورای امنیت نیست، می تواند جهت شركت در مذاكرات شورا در خصوص مسائلی كه در آن ذی نفع است، بدون حق رأی  به جلسات شورا دعوت شود.

ماده ی 40 آیین كار شورا، ترتیب رأی  گیری در شورا را به مواد مربوطه در منشور ملل متحد، احاله نموده است و ماده ی 27 منشور در این مورد به این قرار است:

ماده ی 27، بند 1. هر عضو شورای امنیت دارای یك رأی  می باشد.

بند 2 . تصمیمات شورای امنیت راجع به مسائل مربوط به آیین كار با رأی  مثبت 9 عضو اتخاذ می شود.

بند 3 . تصمیمات شورای امنیت راجع به سایر مسائل با رأی  مثبت 9 عضو كه شامل آرای تمام اعضای دائم باشد اتخاذ می گردد. به این شرط كه در مورد تصیماتی كه به موجب مندرجات فصل ششم و بند سوم از ماده ی 52 اتخاذ می شود، طرف دعوی از دادن رأی  ، خودداری كرده باشد.

با این اوصاف رأی  گیری در شورای امنیت با 2 نوع اكثریت صورت می گیرد:

« 1. اكثریت عددی : از اكثریت عددی در مواردی كه مربوط به آیین كار شورا می گردد  استفاده می شود. بدین معنا كه برای این قبیل مسائل ، صرف رسیدن به 9 رأی ، برای تصویب، كافی می باشد و نوع عضویت رأی  دهنده ، دائمی یا غیردائمی مورد توجه 
نمی باشد.

2. اكثریت كیفی: در اكثریت كیفی، برعكس اكثریت عددی، نوع عضویت رأی  دهنده مورد توجه بوده وبایستی كه 5 عضو دائم و حداقل 4 عضو غیردائم، به مسأله‌ی مطروحه رأی  بدهند تا مورد تصویب قرار گیرند.

سؤالی كه مطرح می‌شود، در مورد امتناع یكی از اعضای دائم در رأی  و یا رأی  ممتنع او می باشد ، آیا درچنین صورتی تصمیم اخذ شده ، معتبر خواهد بود یا نه؟

در كنفرانس 1945 سانفرانسیسكو، نماینده ی كانادا پیشنهاد نمود كه تصمیمات شورای امنیت در ماهیت مسائل ، با اكثریت حداقل دو سوم آراء حاضر كه شامل آراء اعضای دائم حاضر و رأی  دهنده می شود اتخاذ گردد، ولی این پیشنهاد با مخالفت شوروی و عدم حمایت دولتهای بزرگ مواجه گردید.

بدین ترتیب امتناع از رأی  و یا رأی  ممتنع هر یك از اعضای دائم به منزله ی رأی  مخالف محسوب گردید ولی در عمل ، عرف بر این جاری شده كه هر گاه یكی از اعضای دائم ، رأی  ممتنع بدهد، ولی اعلام نماید كه این رأی  به منظور ابطال تصمیم شورا نمی باشد، در این صورت آن تصمیم ، معتبر خواهد بود لیكن اگر اعلام بدارد كه رأی  ممتنع وی ، مبطل تصمیم می باشد ،در آن صورت تصمیم شورا معتبر نخواهد بود.

و اما در مورد عدم حضور یا امتناع از حضور یكی از اعضای دائم به هنگام رأی  گیری نیز یك رویه ی عملی وجود دارد و آن غیب نماینده ی شوروی به هنگام تصمیم در مورد مسئله ی كره در سال 1950 می باشد كه علی رغم این غیبت، تصمیم مربوطه اخذ گردید و به صورت یك عرف در آمد. به عبارت دیگر غیبت یك عضو دائم در هنگام رأی  گیری نمی تواند به عنوان رأی  منفی تلقی و باطل كننده ی تصمیم باشد».

این متن فقط قسمتی از پایان نامه شورای امنیت سازمان ملل می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید